W dniu 19 października 2014 r. weszły w życie przepisy ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232, dalej jako: Pzp). Zgodnie z założeniem nowelizacja ma podnieść standardy jakości realizowanych zamówień, zachęcić małych i średnich przedsiębiorców do startowania w przetargach, ułatwić dostęp do zamówień (w szczególności tym podmiotom), jak również propagować korzystanie z rozwiązań innowacyjnych. Niniejszy artykuł ma na celu omówienie wprowadzonych zmian wraz ze wskazaniem ewentualnych konsekwencji, jakie za sobą niosą zarówno z perspektywy zamawiającego, jak i wykonawcy.

Odformalizowanie zamówień na usługi niepriorytetowe poniżej tzw. progów unijnych
Do ustawy zostały wprowadzone zmiany w zakresie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych na „usługi niepriorytetowe” poniżej tzw. progów unijnych.
Nowo wprowadzone regulacje dają zamawiającym możliwość wyboru pomiędzy udzieleniem zamówienia na zasadach ogólnych (tj. w jednym z trybów przewidzianych w Pzp z możliwością skorzystania z dotychczasowych uproszeń) a prowadzeniem postępowania według własnej procedury (tj. zgodnie z ustaloną przez zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone we wprowadzonym do Pzp art. 5a ust. 2-4).
Zauważyć należy, że w przypadku postępowań prowadzonych przez zamawiającego w ramach własnej procedury ustawodawca nie przewidział obowiązku stosowania żadnych zasad czy reguł związanych z oceną ofert i wyborem wykonawcy. W tym zakresie pozostawia się całkowitą swobodę zamawiającemu, nakładając na niego jedynie wymóg prowadzenia postępowania „w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny” (art. 5 a ust. 2 Pzp). Przyjęcie takiej konstrukcji należy uznać za właściwe z uwagi na to, że to zamawiający – jako „gospodarz” postępowania – posiada najszerszą wiedzę na temat okoliczności towarzyszących danemu postępowaniu oraz właściwości zamawianego przedmiotu. Przyznanie tak daleko idącego uprawnienia umożliwi mu dostosowanie etapu procedowania do własnych potrzeb oraz specyfiki każdorazowego zakupu.
Korzystając z nowych rozwiązań, zamawiający będzie zobowiązany do zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP-u, a w przypadku braku takiej strony na własnej stronie internetowej, informacji o ogłoszeniu wraz ze wskazaniem terminu składania ofert, uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opisu przedmiotu zamówienia i określenia wielkości lub zakresu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert. Analogiczny obowiązek będzie ciążył na zamawiającym w stosunku do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia.
Na podkreślenie zasługuje okoliczność, że ustawodawca z jednej strony wprowadził uproszczenia i swobodę w zakresie prowadzenia postępowania poniżej tzw. progów unijnych, z drugiej strony jednak pominął zamówienia na usługi przekraczające te progi. W związku z tym, że z ustawy został wykreślony z art. 5 Pzp ust. 1a, w przypadku zamówień powyżej progów zamawiający będzie zobowiązany stosować pełną procedurę. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki lub w trybie negocjacji bez ogłoszenia będzie dopuszczalne jedynie po spełnieniu ogólnych przesłanek wymienionych w art. 62 lub art. 67 Pzp. Taka konstrukcja sprawia, że Pzp przewiduje surowsze zasady wyboru wykonawcy niż przepisy zawarte w dyrektywach unijnych[1].
Wątpliwości budzi kwestia, które z przepisów ustawy Pzp mają zastosowanie podczas procedury udzielania zamówień publicznych na „usługi niepriorytetowe”, a które można odrzucić, w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na udzielenie zamówienia zgodnie z własną procedurą. Pewną wskazówkę w tym zakresie stanowić może wydana w ostatnim czasie opinia Prezesa UZP, gdzie wskazano, iż postępowanie podlegające rygorom regulacji zawartych w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp nie traci charakteru postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym jego przebieg powinien odpowiadać ogólnym regułom rządzącym takimi postępowaniami (z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania i własnych reguł wprowadzonych do niego przez zamawiającego), tym bardziej że do Pzp nie wprowadzono zapisu wprost wyłączającego stosowanie pozostałych przepisów Pzp[2]. Dlatego też do udzielania zamówień na „usługi niepriorytetowe” (na podstawie art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp) zastosowanie będą miały te przepisy ustawy Pzp, które nie zostały odrębnie uregulowane w opisywanym art. 5a Pzp.
W praktyce oznacza to, iż przy udzielaniu zamówień publicznych na „usługi niepriorytetowe” na podstawie alternatywy wprowadzonej w art. 5a Pzp nie będą miały zastosowania przepisy części Działu II (Postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz Działu III (Przepisy szczególne). Pozostałe przepisy należy stosować odpowiednio, a praktyka oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pokażą, jaką metodę przyjmą zamawiający.
Podkreślić należy również, iż w niniejszych postępowaniach znajdą zastosowanie tylko te przepisy ustawy Pzp, których stosowanie nie jest wyłączone z uwagi na istotę lub cel instytucji unormowanych w art. 5a ustawy Pzp[3].

Obowiązek wykazania zasadności utajnienia części oferty
Ustawodawca wprowadził istotne novum w brzmieniu art. 8 ust. 3 Pzp, dającego możliwość odstąpienia od generalnej zasady jawności postępowania poprzez zastrzeżenie przez wykonawcę części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Od wejścia w życie nowych przepisów wykonawca, utajniając informacje, jest zobowiązany już w ofercie „wykazać”, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Głównym celem wprowadzenia tej regulacji jest eliminacja patologicznych praktyk nadużywania przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa jako instrumentu ograniczającego dostęp konkurencji do treści składanej oferty.
Do tej pory, choć nie wynikało to wprost z przepisów, przyjmowano, w przypadku dokonania przez wykonawcę zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, iż zamawiający był zobowiązany wezwać go do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zasadności dokonania tego zastrzeżenia. Nowelizacja, na skutek sformułowania wymogu uzasadnienia już w treści oferty, usunęła z procedury badania i oceny ofert ten etap. W praktyce może pojawić się jednak problem, co należy zrobić w sytuacji, gdy wykonawca zastrzeże daną część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie dołączy do oferty stosownych wyjaśnień. Udzielenie jednoznacznej odpowiedzi w tym względzie wydaje się niemożliwe z uwagi na fakt, iż w piśmiennictwie reprezentowane są w tym zakresie dwa skrajnie odmienne stanowiska.
Z jednej strony wskazuje się, że brak wyjaśnień w ofercie nie będzie generował dla wykonawcy żadnych negatywnych konsekwencji z uwagi na okoliczność, że zamawiający i tak będzie zobowiązany do wezwania go do złożenia stosownych wyjaśnień.[4] Z drugiej natomiast, formułowany jest pogląd, zgodnie z którym w przypadku nieprzedłożenia wyjaśnień zamawiający będzie uprawniony do ujawnienia zastrzeżonych informacji bez dokonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności.[5]
Mając na względzie rangę i wartość gospodarczą informacji, jakie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nadinterpretacja zakładająca brak konieczności żądania dodatkowych wyjaśnień może być dla zamawiającego bardzo ryzykowna. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zagrożone jest karą grzywny, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat dwóch.
Z powyższego wynika zatem, że rezygnacja z procedury wyjaśniania zasadności utajnienia informacji nie była przez ustawodawcę do końca przemyślana i zawiera lukę, która może odbić się negatywnie na stronach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że orzecznictwo KIO i SO, tak jak w poprzednim stanie prawnym, nałoży na zamawiającego obowiązek przeprowadzania takiego postępowania wyjaśniającego.

Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy
Nowelizacja wpłynęła również na treść przesłanek wykluczenia wykonawców. Uchylone zostały z art. 24. ust. 1 punkty 1 i 1a, a wprowadzony został nowy ust. 2a, który daje zamawiającemu fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania.
Zgodne z dodanym przepisem zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Z tej przesłanki wykluczenia może skorzystać jedynie zamawiający, który przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Zauważyć należy, iż wprowadzony przepis daje zamawiającemu szeroko rozumianą swobodę w doborze środków dowodowych. Niewątpliwie dowodami świadczącymi o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych będą: prawomocny wyrok sądowy stwierdzający, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkodę powstałą w wyniku naruszenia ww. obowiązków, protokół z postępowania czy dokument sądowy dotyczący dochodzenia roszczeń przez zamawiających. Przyznanie zamawiającym dużej swobody w tym zakresie nie oznacza jednak, że może to być jakikolwiek „dowód”. Musi to być bowiem dokument, z którego wprost będzie wynikało, że opisane w art. 24 ust. 2a naruszenie miało faktycznie miejsce. Należy wskazać, że niewłaściwy dobór środków dowodowych – czy też ich nieodpowiednia ocena bądź dedukcja informacji w nich zawartych – może skutkować wniesieniem przez wykonawcę odwołania do KIO, które następnie zostanie przez Izbę uwzględnione. W tym zakresie, wobec dotychczasowych orzeczeń tak Izby, jak i sądów okręgowych, kognicja KIO do merytorycznego rozstrzygania okoliczności „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”, nie powinna budzić wątpliwości[6].
Na mocy art. 24 ust. 2a Pzp zdanie drugie wykonawca, wobec którego ziszczą się powyższe przesłanki wykluczenia z postępowania, może go uniknąć, jeśli udowodni zamawiającemu, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Można próbować formułować stanowisko, że powyższe rozwiązanie będzie w praktyce przyczyną wielu problemów. W pierwszej kolejności wątpliwości budzi samo pojęcie „konkretnych środków” z uwagi na okoliczność, że ustawodawca – zarówno w treści wprowadzonej regulacji jak i uzasadnieniu do zmiany ustawy – nie wskazał, chociażby poglądowo, co takowym środkiem może być.
Kolejną kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest brak wytycznych co do tego, jak badać, czy podjęte przez danego wykonawcę środki są wystarczające. Nieoczywista wydaje się również kwestia, czy wykonawcy będą przysługiwały środki odwoławcze w przypadku uznania przez zamawiającego, że podjęte przez tego wykonawcę środki nie są wystarczające. Na marginesie należy również zauważyć, że nowelizacja nie wprowadziła regulacji normujących kwestie oceny wiarygodności przedkładanych przez wykonawcę dokumentów.
Konsekwencją opisanych powyżej zmian była likwidacja tzw. „czarnej listy”, czyli rejestru podmiotów, wobec których wydane zostały orzeczenia sądowe potwierdzające wyrządzenie przez nie szkody. W związku z powyższym zamawiający stracą możliwość automatycznego wykluczania wykonawców wpisanych do tego rejestru, a będą musieli przeprowadzać czynności wyjaśniające ziszczenie się nowych przesłanek i dokonywać oceny zasadności ich zastosowania.

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich
Ustawodawca wprowadził również dwie zmiany do art. 26 ust. 2b, regulujące kwestię powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich.
Pierwsza z modyfikacji polega na przyznaniu wykonawcy możliwości powoływania się przez niego również na sytuację ekonomiczną, a nie jedynie finansową, podmiotu trzeciego. Z jednej strony jest to „rewolucyjna” zmiana, bowiem dotychczas dominował pogląd, że potencjał ekonomiczny zazwyczaj zabezpiecza możliwość realizacji inwestycji i dlatego też przypisany jest wyłącznie wykonawcy. Z drugiej jednak dyrektywy europejskie od zawsze, pod określonymi w nich warunkami, taką możliwość przewidywały, jak również wynikała ona z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. Nr 231). Na marginesie wskazać tylko należy, że do czasu jej wprowadzenia mieliśmy w polskim porządku prawnym sytuację niedopuszczalną, polegającą na tym, że akt niższego rzędu przewidywał regulacje wykraczające poza uwarunkowania ustawowe.
Druga zmiana dokonana w art. 26 dodanym ust. 2e polega na wprowadzeniu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu trzeciego za szkodę powstałą w wyniku nieudostępnienia zasobu. Taki rodzaj odpowiedzialności ma na celu ukrócenie pozornego dysponowania zasobami innych podmiotów tylko po to, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu.
Podmiot udostępniający musi się w związku z tym liczyć, że będzie ponosił odpowiedzialność za ewentualne powstanie szkody po stronie zamawiającego, spowodowanej niewywiązaniem się z obowiązku udostępnienia, na takich samych zasadach jak wykonawca.
Zwolnienie się z tej odpowiedzialności będzie możliwe jedynie w dwóch przypadkach, tj. gdy podmiot trzeci nie będzie ponosił winy za nieudostępnienie zasobów lub gdy szkoda za niewykonanie umowy nie będzie miała związku z nieudostępnieniem zasobów[7]. Innymi słowy pomiędzy nieudostępnieniem zasobu a powstałą szkodą musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy.
Mimo iż powyżej opisane zmiany sprawiają wrażenie regulacji pozytywnie rzutujących na rynek zamówień publicznych, to jednak praktycy podchodzą do nich sceptycznie. Zwłaszcza w stosunku do ustanowienia solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu trzeciego. Wskazuje się bowiem, że w praktyce wyegzekwowanie od podmiotu trzeciego odszkodowania za wyrządzoną szkodę może okazać się niezwykle trudne w związku z faktem, że przeważnie pomiędzy zamawiającym a podmiotem trzecim nie ma bezpośredniej relacji oraz koniecznością skutecznego udowodnienia przez zamawiającego, iż podmiot trzeci ponosi winę.[8]

Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
Nowelizacja dodała do treści art. 29 ust. 4 Pzp nowy pkt 4, który przewiduje, że zamawiający może określić wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
Wprowadzone zmiany mają na celu wyeliminowanie z rynku zamówień tzw. „szarej strefy zatrudnienia”, tj. przeciwdziałanie posługiwaniu się przez wykonawców pracownikami na podstawie umów tzw. „śmieciowych”.
Zaniechanie zawarcia umowy o pracę będzie wiązać się z ryzkiem poniesienia przez wykonawcę – obok odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa pracy – odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż ustawodawca zarówno w treści wprowadzonych przepisów, jak i w treści uzasadnienia, nie określił, jakiego rodzaju przedmioty zamówienia lub też jakie cechy charakterystyczne dla danego rodzaju czynności wykonywanych mogą stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia omawianego wymogu. Wydaje się, iż zamawiający będą mogli skorzystać z tego uprawnienia w przypadku czynności, które wymagają, aby jedna i ta sama osoba kontynuowała dane zadanie przez cały okres realizacji zamówienia. Uznaje się, iż przykładem takiej osoby może być kierownik budowy, choć moim zdaniem nieuprawnione jest twierdzenie, że inna niż umowa o pracę forma zatrudnienia we wskazanym przypadku takiej gwarancji nie daje.
Z powyższego wynika, że słuszna intencja ustawodawcy została zredagowana w taki sposób, że w praktyce trudno będzie jednoznacznie przesądzić, przy jakich czynnościach wymóg zatrudnienia na umowę o pracę będzie należało uznać za zasadny i niebudzący wątpliwości.

Przykładowe wzorce umów
Do ustawy został również dodany nowy przepis art. 36c. Zgodnie z jego treścią zamawiający, przygotowując i przeprowadzając postępowanie, będzie mógł skorzystać z przykładowych wzorów umów w sprawie zamówień publicznych, regulaminów, a także innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień. Dokumenty te będą przygotowywane przez Prezesa UZP i powszechnie dostępne na stronie Urzędu.
W tym względzie należy przypomnieć, iż przed wejściem w życie nowelizacji na stronie UZP był dostępny przykładowy wzór umowy, który mógł być przez zamawiających wykorzystywany podczas przygotowywania postępowania. Podkreślenia wymaga, iż skorzystanie z wzorów będzie miało charakter fakultatywny – to od zamawiającego będzie zależało, czy wykorzysta on udostępnione materiały. W związku z powyższym należałoby uznać, iż przepis ten nie wnosi nic nowego do ustawy, choć być może zmobilizuje Urząd do intensyfikacji prac nad opracowaniem przydatnej, bądź co bądź, dokumentacji.
Wobec dotychczasowej opieszałości Urzędu w tej materii zastrzeżenia może budzić okoliczność, że ustawodawca nie przewidział maksymalnego terminu na przygotowanie i upublicznienie przez Prezesa UZP tych dokumentów.

Nowa przesłanka zatrzymania wadium
Zmieniona została również treść przepisu art. 46 ust. 4a Pzp, który konstytuował przesłankę zatrzymania wadium przez zamawiającego. Od wejścia w życie przepisów znowelizowanych zamawiający może zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dopisano zatem do katalogu okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium dwie nowe – nieuwzględnienie oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej i brak zgody na poprawienie „innej omyłki”.
Wprowadzenie tej regulacji miało przede wszystkim na celu ukrócenie procederu zmów przetargowych, polegających na celowym uchylaniu się od złożenia dokumentów przez wykonawcę, który złożył ofertę z np. najniższą ceną, w konsekwencji czego zamawiający byli zmuszeni do zawarcia umowy z wykonawcą drugim „w kolejce”, oferującym często znacznie wyższą cenę.
Powyższa zmiana może w praktyce bardzo różnie funkcjonować. Zauważyć należy, iż o ile poprawa oferty będzie dotyczyć faktycznie drobnych i nieistotnych kwestii, to wyrażenie zgody na jej dokonanie powinno być oczywiste. Jeżeli natomiast zdaniem wykonawcy poprawka ta będzie niosła za sobą dla niego negatywne konsekwencje, to wówczas taki wykonawca będzie stawał przed alternatywnym wyborem: wyrazić zgodę na poprawkę albo stracić wadium.
Na aprobatę zasługuje umieszczenie w ww. przepisie regulacji, zgodnie z którą wadium będzie zatrzymywane jedynie wykonawcom, którzy złożyli oferty faktycznie „mogące się liczyć” przy wyborze tej najkorzystniejszej (zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wykonawcy, którego działanie doprowadziło do „braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”). W związku z tym wadium nie będzie zatrzymywane wykonawcy, który zapomniał o uzupełnieniu dokumentu, jeżeli jednocześnie jego oferta zajmuje np. 10. miejsce „w kolejce”. Przyjęcie innego założenia mogłoby stanowić nadmierną uciążliwość dla tych wykonawców. Na marginesie warto wskazać, iż wykonawcy z końca rankingu nie powinni lekceważyć wezwań, bowiem może okazać się, że oferty z początku rankingu zostaną odrzucone lub wykonawcy, którzy je złożyli, zostali wykluczeni. W takiej sytuacji powstanie ryzyko nie tylko utraty wadium, ale przede wszystkim utraty szansy na uzyskanie zamówienia.

Zmiany dotyczące rażąco niskiej ceny
Ustawodawca dokonał ponadto istotnej zmiany art. 90 Pzp normującego materię związaną z rażąco niską ceną. Zamawiającemu zostało przyznane uprawnienie do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenia dowodów w sytuacji gdy:

W szczególności uzasadnieniem wezwania do wyjaśnień będzie okoliczność, w której zaoferowana cena będzie niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający będzie mógł wówczas zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień, w tym, co stanowi novum, dowodów dotyczących elementów jego oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności:

Wątpliwości może budzić zastosowanie procentowej przesłanki w odniesieniu do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ustawodawca nie wskazał wprost, czy jej wystąpienie powinno powodować niejako „z automatu” uznanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska czy też jedynie obliguje zamawiającego do podjęcia procedury wyjaśniającej. Analiza treści wprowadzonej regulacji oraz uzasadnienia do zmiany ustawy zdaje się wskazywać, iż zawarty przez ustawodawcę 30% próg jest jedynie wskazówką dla zamawiających. W związku z czym nie jest wykluczone skorzystanie przez zamawiającego z wprowadzonej instytucji w stosunku do oferty, która jest o 10% niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jeżeli jednocześnie wydaje się rażąco niska.
W przypadku natomiast przekroczenia przez cenę danej oferty 30% progu przy jednoczesnym braku reakcji ze strony zamawiającego, tj. zaniechaniu wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień, zamawiający winien liczyć się z tym, że inni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem danego zamówienia skorzystają ze środków ochrony prawnej. W takim przypadku to na zamawiającym będzie ciążył obowiązek wykazania przed KIO, iż podjęte przez niego działania – a raczej ich brak – były usprawiedliwione.
Ustawodawca nie określił natomiast, czy przy dokonywaniu obliczeń średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w danym postępowaniu należy również uwzględnić cenę „podejrzaną”. Wydaje się jednak, w związku z wykładnią językową wprowadzonego przepisu stanowiącego o „wszystkich ofertach”, iż zawiera on dyspozycję uwzględnienia również ceny oferty budzącej wątpliwości.
Brak również wytycznych w zakresie, jakie dokładnie rodzaje dokumentów mogą służyć udzielanym wyjaśnieniom. W związku z powyższym wydaje się, iż zamawiający powinni w wezwaniach precyzyjnie określić stopień szczegółowości żądanych wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że ustawa nie przewiduje maksymalnego terminu na ich złożenie, co w konsekwencji będzie obligowało zamawiających do jego zakreślenia każdorazowo w wezwaniu. Zamawiający, dążąc do jak najszybszego zakończenia postępowania, prawdopodobnie będą wyznaczać relatywnie krótkie terminy na złożenie wyjaśnień. Dlatego też wykonawcy już na etapie sporządzania oferty winni gromadzić niezbędne dokumenty świadczące o tym, że ich cena została skalkulowana prawidłowo.

Pozacenowe kryteria oceny ofert
Nowelizacja została okrzyknięta „nowelizacją kończącą z dyktatem najniżej ceny”. Czy zasadnie? Na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Nie wiadomo tylko, czy wprowadzona zmiana przyniesie oczekiwane przez ustawodawcę korzyści.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zmieniony został przepis art. 91 ust. 2, w którym do katalogu przykładowych kryteriów pozacenowych zostały dodane: aspekt społeczny, środowiskowy oraz innowacyjny.
Co prawda zamawiający mogli uwzględnić te kryteria również przed wejściem w życie omawianych zmian, bowiem z uwagi na użycie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności” mieliśmy do czynienia z katalogiem otwartym – to zamawiający każdorazowo określał, jakie kryteria oceny ofert były przez niego przyjmowane. Wyspecyfikowanie ich w treści przepisu wskazuje jednak, iż ustawodawca nadał im rangę oraz szczególny charakter.
To nie jedyna zmiana w przepisie art. 91. Ta najistotniejsza polega na tym, iż po ustępie 2 dodano ustęp 2a, zgodnie z którym kryterium ceny będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, tylko jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe (z wyjątkiem zamówień udzielanych w trybie licytacji elektronicznej), a w przypadku zamawiających z sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej – jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.
Z powyższego wynika, że odstąpienie od zastosowania dodatkowych, obok ceny, kryteriów oceny ofert będzie możliwe jedynie w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest „powszechnie dostępny” oraz ma „ustalone standardy”. Tożsame sformułowanie normatywne funkcjonuje w Pzp w obrębie art. 70 kształtującego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę. W związku z tym, kierując się zasadami wykładni tekstów prawnych, należy przypisać obu sformułowaniom analogiczne znaczenie, przy jednoczesnym uwzględnieniu natury obu instytucji. Zauważyć bowiem należy, iż w przypadku trybu zapytania o cenę mówić można jedynie o dostawach oraz usługach, natomiast zakres przedmiotowy zwolnienia zamawiających z obowiązku stosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert obejmuje także roboty budowlane. Biorąc pod uwagę praktyczne aspekty zamówień na roboty budowlane charakteryzujące się dużą złożonością oraz indywidualnym dostosowaniem całej dokumentacji przetargowej do każdorazowych potrzeb inwestycyjnych zamawiającego, należy uznać, że wykazanie „powszechnej dostępności” czy „ustalonych standardów” może okazać się trudne.
Niemniej jednak zauważyć należy, że nie tylko w przypadku robót budowlanych jednoznaczne przesądzenie o istnieniu – lub nie – przesłanek skorzystania jedynie z kryterium cenowego będzie rodziło problemy. Zawarte w treści przepisu przesłanki nie posiadają legalnej definicji ani w Pzp, ani w żadnym innym akcie prawnym. W związku z powyższym przyjąć należy, że mają one charakter ocenny i to zamawiający każdorazowo będzie stwierdzał, czy istnieją podstawy do skorzystania jedynie z kryterium cenowego.
Z kolei nałożenie na zamawiających z sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej obowiązkowego wykazania w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sposobu uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia ma na celu uniknięcie tzw. pozornej oszczędności. Innymi słowy przepis ma na celu zapewnienie, aby początkowo tani produkt nie generował w przyszłości wysokich kosztów związanych z serwisem, naprawą czy materiałami eksploatacyjnymi. Praktyka pokazuje bowiem, że wyższa cena często gwarantuje wyższą jakość i trwałość zamawianego produktu. W związku z tym zamawiający ci, chcąc kupić tanio produkt, powinni upewnić się, że mają przykładowo zapewniony wystarczająco długi okres gwarancji, a w przypadku dostaw – że koszty konserwacji czy serwisu nie będą istotnie wyższe niż w przypadku zakupu innego, droższego produktu. Jak jednak takie uzasadnienie powinno wyglądać przy zakupie papieru biurowego?
Nie sposób również nie zauważyć, że nowe brzmienie przepisu art. 91 ust. 2 oraz dopisany ust. 2a Pzp w rzeczywistości nie gwarantują zmiany dotychczasowych praktyk. Wystarczy bowiem, że zamawiający zastosuje – oprócz kryterium ceny – jakiekolwiek inne kryterium i przypisze mu minimalną wagę, np. na poziomie kilku procent, albo wprowadzi kryterium, które de facto w takim samym stopniu spełnią wszyscy wykonawcy. Taki wybieg pozwoli zamawiającemu na uniknięcie obowiązku wprowadzenia do protokołu uzasadnienia i jednocześnie wykorzystanie drugiego kryterium nie wpłynie na ranking ofert. Czy zatem wprowadzona zmiana faktycznie wpłynie na procedurę udzielania zamówień publicznych – pokaże czas.

Obowiązek zamieszczania w umowach klauzul waloryzacyjnych
Nowela wprowadziła do Pzp nowy ust. 5 do art. 142 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą zobowiązani zamieszczać w nich postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany:

Jakkolwiek, co do zasady, realizacja obowiązku wynikającego z art. 142 ust. 5 Pzp powinna być wypełniona poprzez powołanie do życia mechanizmu, który modyfikuje kwotę wynagrodzenia niejako automatycznie (choć to również nie jest jednoznaczne, można bowiem formułować tezę, iż należy jedynie przewidzieć ogólne zasady negocjowania przyszłych zmian), to ustawodawca w tej mierze wprowadził dodatkowe zastrzeżenie, dotyczące okoliczności jego zastosowania, a mianowicie wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wykazanie przez zamawiającego braku tego wpływu umożliwi obronę przed roszczeniem wykonawcy o waloryzację wynagrodzenia.
Ustawodawca nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem „odpowiednich zmian”. Jest to kolejne nieostre sformułowanie użyte w ustawie, mogące być w przyszłości niejednolicie interpretowane. Należy przyjąć, iż „odpowiednie zmiany” to zmiany, które będą bezpośrednio korespondować ze zmianą czynników cenotwórczych narzucanych przez system podatkowy czy system ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych.
Obowiązek zawierania w umowach postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy dotyczy jedynie umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
W umowach zawieranych na okres krótszy, które z natury rzeczy są mniej wrażliwe na wpływ czynników makroekonomicznych, obarczenie zamawiających koniecznością zawierania postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy byłoby zbyt uciążliwe. W związku z powyższym w przypadku umów krótszych nie obowiązuje ten zapis, co nie oznacza, że analogiczne klauzule nie mogą być wprowadzane do wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego czas realizacji nie przekracza roku.

Podsumowanie
Trudno jednoznacznie przesądzić, czym skutkować w sektorze zamówień publicznych będą opisane powyżej zmiany. Pomimo obiecujących zapewnień ze strony ekspertów, które znalazły wyraz w uzasadnieniu do nowelizacji Pzp, w środowisku związanym z zamówieniami pojawiły się jednak sygnały o możliwych zagrożeniach i ryzykach, jakie niosą za sobą nowe uregulowania. Przede wszystkim analiza nowo wprowadzonych przepisów sformułowanych w sposób nieprecyzyjny nasuwa wątpliwości, czy ich „wcielenie w życie” rzeczywiście przyczyni się do usprawnienia procedury przeprowadzenia postępowań oraz wyeliminowania negatywnych zjawisk takich jak handel referencjami czy zmowy przetargowe. Czy zatem cel wprowadzenia nowelizacji przewidziany przez ustawodawcę zostanie zrealizowany? Na to i zapewne szereg innych pytań uzyskamy odpowiedź dopiero za jakiś czas, gdy o roli i kształcie tego nowego uregulowania zadecyduje orzecznictwo.
Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

---