opublikowano: 2020-04-16 przez: Więckowska Milena

Wprowadzenie

W dniu 1 stycznia 2021 r. wejdzie w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych^[1] (dalej: „Nowe Pzp”). Warto zatem prześledzić najistotniejsze zmiany, jakie Nowe Pzp wprowadza w stosunku do obecnego stanu prawnego. Punktem odniesienia jest aktualnie obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych^[2] (dalej: „ustawa Pzp”), uzasadnienie projektu Nowego Pzp z dnia 21 czerwca 2019 r. (dalej: „Uzasadnienie projektu”) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE^[3] (dalej: „Dyrektywa klasyczna”).

1. Z czego zrezygnowano?

• Zrezygnowano z zasady przetargowego sposobu udzielania zamówień publicznych

W Nowym Pzp brak jest odpowiednika art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawiającego prymat przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego. W założeniu ustawodawcy powyższe ma dać „impuls do szerszego stosowania szeroko pojętych procedur negocjacyjnych wszczynanych publicznym ogłoszeniem”^[4]. Nadal jednak oba rodzaje przetargów nie będą wymagały, dla ich zastosowania, wykazania spełnienia jakichkolwiek przesłanek.

• W zamówieniach i konkursach poniżej progów unijnych będzie dopuszczalny elektroniczny podpis kwalifikowany

Jak wynika z art. 63 ust. 2 Nowego Pzp, w postępowaniach/konkursach o wartości mniejszej niż progi unijne dla oferty, wniosku oraz oświadczenia z art. 125 ust. 1 Nowego Pzp, pod rygorem nieważności, będzie wymagana albo forma elektroniczna, albo postać elektroniczna opatrzona podpisem zaufanym lub osobistym.

• Zrezygnowano z obowiązkowego wadium w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne

Zgodnie z art. 97 ust. 1 Nowego Pzp „zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium”. Powyższy przepis został umiejscowiony w dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne” i ma zastosowanie do wszystkich rodzajów postępowań przewidzianych przez Nowe Pzp.

• Zrezygnowano z niektórych form wniesienia wadium

Jak wynika z art. 97 ust. 7 Nowego Pzp, w nowej ustawie zrezygnowano z poręczeń bankowych oraz poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej jako dopuszczalnych form wniesienia wadium.

• Zrezygnowano z jawnego otwarcia ofert

Na gruncie Nowego Pzp brak jest odpowiednika obecnego przepisu art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Otwarcie ofert jest jawne (…)”.

• Zrezygnowano z niektórych formalności obowiązujących dotychczas w trybie z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia

Nowe Pzp nie przewiduje obowiązku zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) o wszczęciu postępowań w ww. trybach. Obecnie taki obowiązek przewidują art. 62 ust. 2 (dla negocjacji bez ogłoszenia) oraz art. 67 ust. 2 (dla trybu z wolnej ręki) ustawy Pzp w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty unijne. Ponadto przy zamówieniach w trybie z wolnej ręki nie będzie też obowiązku wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ).

• W przypadku zawarcia umowy o zamówienie publiczne na okres dłuższy niż 4 lata nie będzie obowiązku zawiadamiania o tym fakcie Prezesa UZP
• Uchylono dotyczące postępowań poniżej progów unijnych ograniczenie co do zakresu przedmiotowego czynności lub zaniechań zamawiającego, w przypadku wystąpienia których możliwe jest złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”).

2. Jakie są nowe rozwiązania i instytucje?

• Zmiany w nomenklaturze

– Przedmiotowe środki dowodowe zamiast oświadczeń lub dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz oznakowania i certyfikatów wymaganych obecnie w art. 30a oraz 30b ustawy Pzp – zgodnie z Uzasadnieniem projektu „przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty”

– Podmiotowe środki dowodowe zamiast oświadczeń lub dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – będą one stanowiły środki potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji

• Nowy typ zamówień – zamówienia bagatelne, tj. zamówienia o wartości pomiędzy 50 000 zł a 130 000 zł, które w ograniczonym zakresie będą objęte Nowym Pzp

Do udzielania zamówień o ww. wartości Nowe Pzp przewiduje stosowanie przepisów dotyczących rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach (art. 82) oraz wybranych przepisów dotyczących ogłoszeń, przewidzianych dla postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne – Nowe Pzp przewiduje obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: „BZP”) – art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272. Ponieważ brak jest odesłania do art. 267 ust. 3, który przewiduje obowiązek dokumentowania zamieszczenia ogłoszenia i przechowywania dowodu jego zamieszczenia, warto odnotować, że ustawodawca zwolnił zamawiających udzielających zamówień bagatelnych z tego wymogu.

Zgodnie z art. 268 ust. 3 Nowego Pzp zamawiający jedynie w uzasadnionych przypadkach będą mogli odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP. Ustawa milczy na temat rozumienia pojęcia „uzasadnionego przypadku”. Pewnego rodzaju wskazówką może być pierwotne brzmienie projektu Nowego Pzp, gdzie wskazano, że zamówienie bagatelne to m.in. takie, które ze względu na swój rodzaj lub charakter może być skierowane do szerokiego grona wykonawców^[5]. To pierwotne brzmienie przepisu zdaje się sugerować, że „uzasadniony przypadek”, o którym mowa w art. 268 ust. 3 Nowego Pzp, to np. właśnie taki, w którym zamówienie nie jest skierowane do szerokiego grona wykonawców.

Jednak ze względu na ryzyko narażenia się na zarzut z art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych^[6], należy oczekiwać, że zamawiający bardzo ostrożnie będą korzystali z możliwości niezamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Wydaje się, że dopóki nie zostanie wypracowane stanowisko odnośnie do rozumienia pojęcia „uzasadnionego przypadku” taka ostrożność jest ze wszech miar zalecana.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na fakt, że obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w BZP nie będzie wyłączał uprawnienia zamawiających do zamieszczenia ogłoszenia w inny, przyjęty u danego zamawiającego sposób.

• Nowa procedura i nowy tryb (tzw. tryb podstawowy) udzielania zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne

W Uzasadnieniu projektu wskazano, że tryb podstawowy ma być uproszczoną oraz elastyczną procedurą postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, które jest wszczynane ogłoszeniem o zamówieniu publikowanym w BZP. W praktyce będzie występować w trzech, niezależnych od siebie, możliwych modelach. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty będą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, natomiast zamawiający będzie:

• dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia negocjacji (model I);

• jeżeli przewidział taką możliwość, będzie mógł negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia (model II);

• negocjował treść ofert złożonych w celu ich udoskonalenia (model III).

W trybie podstawowym ustawodawca nie przewidział wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zezwolił natomiast na żądanie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych dołączanych do oferty lub oferty podlegającej negocjacjom, po to aby dokonać kwalifikacji podmiotowej. Wprowadził również możliwość zastosowania kryteriów oceny ofert, co będzie skutkować ograniczeniem ich liczby.

Ustawodawca przewidział też dla zamawiającego możliwość, po wszczęciu postępowania (czyli publikacji ogłoszenia w BZP), bezpośredniego poinformowania znanych sobie wykonawców, których działalność świadczą dostawy, usługi, lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.

W ramach omawianego trybu zamawiający będzie miał trzy wspomniane wyżej warianty postępowań.

Model I (tryb podstawowy bez negocjacji)

W art. 275 pkt 1 Nowego Pzp przewidziano pierwszy wariant trybu podstawowego, czyli wybranie przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia negocjacji. Jest on analogiczny do przetargu nieograniczonego. Zamawiający będzie mógł z niego skorzystać, gdy specyfika przedmiotu zamówienia i potrzeby zamawiającego dają możliwość opisania w dostatecznie precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postepowania, a zamawiający nie przewiduje możliwości negocjacji ofert^[7].

W tym wariancie zamawiający będzie sporządzał SWZ, a także będzie miał – co do zasady – obowiązek zapewnienia bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do niego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Model II (tryb podstawowy z możliwością negocjacji)

Drugi wariant trybu podstawowego zakłada możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia, jeśli zamawiający przewidział taką ewentualność na etapie wszczęcia postępowania. Negocjacje te nie będą mogły jednak prowadzić do zmiany treści SWZ, a także dotyczyć elementów, które nie podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 278 pkt 2 Nowego Pzp).

Model III (tryb podstawowy z negocjacjami)

W trzecim wariancie trybu podstawowego SWZ sporządza się dopiero po przeprowadzeniu negocjacji, które są obligatoryjne, natomiast na pierwszym etapie zamawiający sporządza opis potrzeb i wymagań. Wariant ten przewiduje obowiązkowe negocjacje oferty z możliwością ich ulepszenia. Pojęcie „ulepszenia” nie zostało zdefiniowane w Nowym Pzp. Wydaje się, że powinno ono być pojmowane jako wszelkie modyfikacje treści oferty, które mogą przyczynić się do wykonania zamówienia w optymalny sposób. Nie mogą one jednak prowadzić do zmiany minimalnych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo realizacji zamówienia wynikających z opisu potrzeb i wymagań. Natomiast mogą odnosić się do warunków zamówienia w celu podniesienia jego efektywności (art. 279).

• Nowy próg procentowy wadium dla postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne

W dziale III Nowego Pzp, dotyczącym postępowań poniżej progów unijnych, wyłączono zastosowanie art. 97 ust. 2 Nowego Pzp i wprowadzono regulację umożliwiającą ustanowienie wadium w kwocie nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. W przypadku dopuszczenia przez zamawiającego ofert częściowych lub udzielania zamówienia w częściach Nowe Pzp przewiduje określenie kwoty wadium dla każdej z nich. W tej sytuacji art. 97 ust. 2 Nowego Pzp stosuje się odpowiednio.

• Postępowanie koncyliacyjne – możliwość złożenia przez strony umowy wniosku o przeprowadzenie mediacji lub polubowne rozwiązanie sporu poprzez zawarcie ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub innym ośrodkiem mediacyjnym
• Nowa instytucja – katalog klauzul niedozwolonych (abuzywnych) wskazujący, jakie postanowienia w umowach w reżimie nowego Pzp są zakazane

Zgodnie z art. 433 Nowego Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron

• Wprowadzono nową zasadę udzielania zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia (zasada efektywności – art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2)
• Wprowadzono zakaz dokonywania zmian ogłoszenia istotnie zmieniających charakter zamówienia (art. 90 ust. 3)

W przypadku zaistnienia takich zmian zamawiający będzie miał obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 Nowego Pzp. Wprowadzenie tego zakazu będzie stanowić istotne zabezpieczenie dla wykonawców, gdyż w aktualnym stanie prawnym zamawiający – w przypadku konieczności dokonania istotnej zmiany ogłoszenia – jest zobligowany do wydłużenia terminu składania ofert o odpowiedni okres, który często i tak nie jest wystarczający do rzetelnego dostosowania oferty do wymagań zamawiającego w obliczu np. znacznej zmiany zakresu zamówienia.

• Wyodrębniono nowy warunek udziału w postępowaniu – zdolność do występowania w obrocie gospodarczym (art. 112 ust. 2 pkt 1 oraz art. 113)
• Wprowadzono nowe przesłanki odrzucenia oferty

Nowe przesłanki odrzucenia oferty określa art. 226 ust. 1 Nowego Pzp. Na potrzeby niniejszego artykułu warto omówić jedną z nich: złożenie oferty bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia (pkt 18).

Na gruncie ustawy Pzp odrzucenie oferty z tego względu, że została złożona bez odbycia wizji lokalnej stanowi działanie wbrew przepisom ustawy, nawet jeśli zamawiający zastrzegł powyższy obowiązek w specyfikacji. Tym samym wizja lokalna może mieć charakter co najwyżej pomocniczy.

Zgodnie z Nowym Pzp zamawiający zyskają możliwość wymagania od wykonawców odbycia wizji lokalnej, a niespełnienie tego wymogu (opisanego w dokumentach zamówienia) będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Wydaje się, że zastrzeganie powyższego obowiązku powinno następować jedynie wyjątkowo, np. w sytuacjach, gdy z obiektywnych przyczyn nie da się przedstawić przedmiotu zamówienia w dokumentacji zamówienia (np. brak jest możliwości sporządzenia wyczerpującej dokumentacji fotograficznej zabytkowego budynku przy zamówieniu na roboty budowlane).

• Wprowadzono obligatoryjne jakościowe kryteria oceny ofert w dialogu konkurencyjnym oraz partnerstwie innowacyjnym
• Wprowadzono możliwość utrwalania przebiegu rozprawy w KIO za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk lub obraz i dźwięk
• Ustanowiono jeden sąd do spraw rozpatrywania skarg na wyroki KIO – Sąd Okręgowy w Warszawie
• Wprowadzono wprost odniesienie do obowiązków związanych z RODO
• Zapowiedziano nowe rozporządzenie, określające wzór planu postępowań o udzielenie zamówienia.

3. Nowe obowiązki

• Nowe obowiązki zamawiających

– Obowiązek aktualizacji rocznych planów postępowań

Zgodnie z art. 23 ust. 4 Nowego Pzp zamawiający będzie zobligowany do aktualizacji i zamieszczenia jej w BZP oraz na swojej stronie internetowej.

– Obowiązek publikowania wszystkich ogłoszeń w BZP (zasada transparentności)

Dotyczyć to będzie także nowego ogłoszenia o wykonaniu umowy, a także informacji o wspomnianym wcześniej tzw. zamówieniu bagatelnym.

– Obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań w postępowaniach o wartości przekraczającej progi unijne

Nowe Pzp wprowadza w art. 83 nieznany dotychczas obowiązek nałożony na zamawiającego, jakim jest dokonanie analizy potrzeb i wymagań jako czynności poprzedzającej wszczęcie postępowania o wartości powyżej progów unijnych. Analiza taka nie została przewidziana w Dyrektywie klasycznej, zatem nowy obowiązek nie wynika z przepisów prawa Unii Europejskiej.

Według Uzasadnienia projektu analiza potrzeb i wymagań ma służyć: 1) zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych; 2) lepszemu przygotowaniu procesu udzielania zamówienia publicznego, w tym zwiększeniu roli etapu przygotowania zamówienia; 3) powiązaniu udzielanych zamówień publicznych z celami państwa; 4) wdrożeniu zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, w szczególności w zakresie zapewnienia przez zamawiającego celowego dokonywania wydatków publicznych.

Ponieważ rozdział dotyczący zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (art. 359-361 Nowego Pzp) nie zawiera stosownego wyłączenia, obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań będzie dotyczył również zamawiających publicznych udzielających zamówień na takie usługi. Obowiązek taki nie będzie miał natomiast zastosowania do zamówień sektorowych (art. 362 pkt 1 lit. a) oraz do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze).

Zgodnie z art. 83 ust. 4 Nowego Pzp zamawiający będzie mógł odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy będzie udzielał zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeśli ze względu na niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego pilną potrzebę udzielenia zamówienia, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie będzie mógł zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Odstąpienie od dokonania analizy potrzeb i wymagań będzie możliwe również w sytuacji, gdy zamawiający będzie udzielał zamówienia z wolnej ręki, jeśli ze względu na wyjątkową sytuację, której nie mógł on przewidzieć, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Przepisy Nowego Pzp nie określają, jak powinna wyglądać taka analiza. Ustawa wskazuje jedynie obligatoryjne jej elementy (art. 83 ust. 2 Nowego Pzp), natomiast ostateczny jej kształt zależy od zamawiającego. Obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań nie jest skorelowany z żadną sankcją przewidzianą w Nowym Pzp. Zamawiający muszą jednak pamiętać, że w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, instytucje kontrolujące będą mogły stwierdzać jego niewykonanie.

– Obowiązek opisania kryteriów równoważności w przypadku wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę

W Nowym Pzp został dodany obowiązek umieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym z użyciem znaków towarowych, patentów i innych konkretyzujących określeń, wskazania, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne. Wymóg ten zamawiający będą realizować poprzez wskazanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 Nowego Pzp).

Powyższy obowiązek, choć niewynikający bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp, został wypracowany przez orzecznictwo KIO, na gruncie wykładni art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia (por. wyrok KIO z: 10 stycznia 2019 r., KIO 2638/18 oraz 20 kwietnia 2017 r., KIO 641/17). Wprowadzenie obowiązku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności jest zatem usankcjonowaniem dotychczasowego dorobku orzecznictwa i samo w sobie nie zmieni obecnej praktyki zamawiających.

– Obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą

Zgodnie z dyspozycją art. 252 ust. 2 Nowego Pzp zamawiający w sytuacji upływu terminu związania ofertą przed wyborem najkorzystniejszej oferty powinien wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. W wezwaniu zamawiający zakreślać będzie termin do dokonania tej czynności. Brak wyrażenia takiej zgody będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (art. 226 ust. 1 pkt 13). Jak wynika z powyższego, upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił samoistnej podstawy do odrzucenia oferty. Takie rozwiązanie przecina trwający obecnie spór odnośnie możliwości wyboru oferty po upływie terminu związania.

– Obowiązek zwrócenia się do wykonawcy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o złożenie pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

Obowiązek ten wynika z art. 220 ust. 3 Nowego Pzp w odniesieniu do zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oraz z art. 307 ust. 2 Nowego Pzp w odniesieniu do zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych. Brak złożenia takiego oświadczenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (art. 226 ust. 1 pkt 12 Nowego Pzp).

– Obowiązek zapewnienia dostępu do specyfikacji warunków zamówienia aż do dnia udzielenia zamówienia (nieusuwanie jej ze strony internetowej)

– Obowiązek uwzględnienia wymaganych postanowień umownych

Istotną nowością jest wymóg określenia terminu realizacji umowy w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wskazanie daty wykonania umowy możliwe jest jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnej przyczyny (art. 436 pkt 1 Nowego Pzp). Jak wynika z dotychczasowej praktyki zamawiających, powszechne jest określanie terminu zakończenia umowy konkretną datą, co w przypadku przedłużającego się postępowania stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji jako konkretnej daty będzie fakt finansowania projektu ze środków unijnych, na co wskazano w Uzasadnieniu projektu.

Ponadto w umowie zamawiający będzie musiał przewidzieć warunki zapłaty wynagrodzenia, a także łączną maksymalną wysokość kar umownych.

Do nowych przepisów wprowadzono również – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, a także ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439 Nowego Pzp). Waloryzacja będzie dotyczyć umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Waloryzacja będzie musiała zostać przewidziana również w przypadku zawarcia umowy po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert (art. 439 ust. 3 Nowego Pzp).

– Obowiązek przekazania Prezesowi UZP informacji o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertach

Zgodnie z art. 81 ust. 2 Nowego Pzp zakres danych zawartych w ww. informacji określi, w drodze rozporządzenia, minister właściwy do spraw gospodarki.

– Obowiązek współdziałania w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego

Wprowadzona w art. 431 Nowego Pzp zasada współdziałania w wykonywaniu umowy nie jest obca prawu cywilnemu i wynika z art. 354 Kodeksu cywilnego. Niemniej jednak należy spodziewać się, że tożsama regulacja wprowadzona w nowej ustawie będzie punktem wyjścia dla oceny prawidłowości procesu realizacji umowy o zamówienie publiczne oraz podczas rozstrzygania sporów między zamawiającym a wykonawcą, powstałych w trakcie jej obowiązywania, dyscyplinując zamawiających do rzetelnego wywiązywania się z realizacji przyjętych w umowie zobowiązań.

– Obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w BZP ogłoszenia o wykonaniu umowy w terminie 30 dni od jej realizacji

– Obowiązek poinformowania Prezesa UZP o wykonaniu umowy

Minimalny zakres takiej informacji zawiera art. 421 ust. 5 Nowego Pzp.

– Obowiązek sporządzenia przez zamawiającego raportu z realizacji zamówienia po zakończeniu umowy

Obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia powstanie w przypadku, gdy: 1) na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej; 2) na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej; 3) wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni; 4) zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

W pozostałych przypadkach sporządzenie raportu z realizacji zamówienia będzie fakultatywne. Raport ma zawierać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, oraz wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych (art. 446 ust. 3 pkt 3 i 4 Nowego Pzp).

Jak wynika z Uzasadnienia projektu, celem nowego obowiązku po stronie zamawiających jest „zwiększenie efektywności wydatkowania środków publicznych dzięki należycie przeprowadzonej ewaluacji realizacji umowy. Dzięki przeanalizowaniu treści umowy oraz sposobu jej realizacji, zamawiający może wdrożyć zmiany w odniesieniu do zamówień podobnego typu w przyszłości”^[8].

• Nowe obowiązki wykonawców

– Obowiązek przedkładania dokumentów przedmiotowych (np. potwierdzających jakość usługi) wraz z ofertą (art. 107 ust. 1)

Jak wynika z Uzasadnienia projektu, „przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to, że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a nie dopiero na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 Nowego Pzp ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych”^[9].

Wyrażona w ww. przepisie reguła przywraca więc stan prawny sprzed wejścia w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Jednocześnie jest ona regułą odmienną od ustanowionej dla podmiotowych środków dowodowych, które (jak obecnie) będą składane wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (zgodnie z art. 125 ust. 1 Nowego Pzp). Katalog przykładowych przedmiotowych środków dowodowych został zawarty w art. 104-105 Nowego Pzp. Mając na względzie, że jest to katalog otwarty (art. 106 ust. 1), należy uznać, że dotychczasowo stosowane środki dowodowe, w tym próbka, będą dopuszczalne również w nowym stanie prawnym.

– Nowe obowiązki dowodowe wynikające z self-cleaningu (samooczyszczenia)

Wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu, będzie musiał udowodnić zamawiającemu, że:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub z zamawiającym;
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
   - zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy;
   - zreorganizował personel;
   - wdrożył system sprawozdawczości i kontroli;
   - utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów;
   - wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Szerzej o nowym kształcie self-cleaningu zob. poniżej w pkt 5 „Co zmieniono?”.

– W przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby – obowiązek przedstawienia zamawiającemu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby

Zobowiązanie to powinno określać w szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą; będzie ono składane wraz z ofertą/wnioskiem (art. 118 ust. 3 i 4 Nowego Pzp).

– Obowiązek złożenia odpowiedzi o niewyrażeniu zgody na poprawienie lub sposób poprawienia omyłki innej niż oczywiste błędy pisarskie lub rachunkowe, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w przypadku zakwestionowania czynności zamawiającego w tym zakresie – domniemana zgoda na poprawę oferty

Jak wynika z art. 223 ust. 3, Nowe Pzp pozostawia zamawiającemu swobodę w określeniu terminu na zrealizowanie powyższego obowiązku przez wykonawcę, wskazując jedynie, że ma to być termin „odpowiedni”. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie będzie uznawany za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, co stanowi podstawę do przyjęcia tzw. teorii „domniemanej zgody”, jednocześnie potwierdzając, iż w aktualnym stanie prawnym stanowiska opowiadające się za taką możliwością nie było uzasadnione^[10].

– Obowiązek zawierania w umowach z podwykonawcami postanowień w zakresie kar umownych i wypłaty wynagrodzenia, które nie mogą być dla podwykonawcy mniej korzystne niż analogiczne postanowienia w umowie zamawiającego z wykonawcą dla wykonawcy

– Obowiązek ustanowienia wadium w formie elektronicznej

Zgodnie z art. 97 ust. 10 Nowego Pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu „oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Jak wynika z powyższego, przyjęcie, że wadium powinno zostać przekazane w postaci elektronicznej, implikuje konieczność korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Natomiast jednoznaczny wymóg przekazania oryginału wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia wymusza, aby było ono sporządzone w formie elektronicznej. Rodzi się zatem, w szczególności wobec dość obszernego orzecznictwa KIO opowiadającego się za dopuszczalnością składania gwarancji wadialnych w kopiach, wątpliwość co do zasadności przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania.

– Obowiązek nieprzerwanego utrzymania wadium do upływu terminu związania ofertą

Jak wynika z art. 97 ust. 5 Nowego Pzp, obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert w przypadku, gdy zamawiający zażąda od wykonawców wniesienia wadium, został powiązany z obowiązkiem nieprzerwanego (co do zasady) utrzymania wadium przez wykonawcę do upływu terminu związania ofertą. Obowiązek ten obejmuje także sytuacje, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, chociaż w określonych przypadkach, zwłaszcza wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej lub poręczenia, może to oznaczać konieczność wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Na marginesie warto zauważyć, że obecnie powyższa zasada również jest stosowana, jednak – ze względu na brak wyraźnej regulacji ustawowej – wynika z orzecznictwa. Przykładowo, w jednym z wyroków Sąd Najwyższy wskazał, że „z istoty wadium wynika, że zapiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą”^[11]. W nowym stanie prawnym obowiązek ten (oraz wyjątki od niego) będzie wynikał wprost z przepisów^[12].

4. Nowe uprawnienia

• Nowe uprawnienia zamawiających

– Nowe przesłanki unieważnienia postępowania

Nowe Pzp wprowadza nowe przesłanki unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 7). Są to: 1) uchylanie się od zawarcia umowy, 2) niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednocześnie w obu wymienionych przypadkach zamawiający może – zamiast unieważniać postępowanie – dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców (art. 263 Nowego Pzp). Zamawiający może także unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (art. 256 Nowego Pzp). Jest to uprawnienie ściśle powiązane z wprowadzonym przez Nowe Pzp zakazem dokonywania istotnych zmian ogłoszenia (art. 90 ust. 3).

Ponadto możliwość unieważnienia postępowania o zawarcie umowy ramowej została przewidziana dla umowy, która miała być zawarta z więcej niż jednym wykonawcą, jeżeli wpłynęły mniej niż dwie oferty lub mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niepodlegające odrzuceniu (art. 258 ust. 4 Nowego Pzp).

– Możliwość kontynuowania zamówienia o wartości poniżej progów unijnych w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

Zgodnie art. 301 ust. 1 pkt 4 Nowego Pzp, jeżeli w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia na roboty budowlane, zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia, zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W tym przypadku zamawiający zaprosi do negocjacji – zgodnie z art. 301 ust. 2 Nowego Pzp – co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, oczywiście z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.

• Nowe uprawnienia wykonawców

– Możliwość złożenia odwołania wobec wszystkich czynności zamawiającego również w postępowaniach poniżej progów unijnych

– Uprawnienie do złożenia odwołania od projektowanego postanowienia umownego, w tym możliwość zakwestionowania postanowienia umowy jako niedozwolonego w związku z wprowadzoną przez Nowe Pzp w art. 433 listą klauzul niedozwolonych

Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Nowego Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy.

W obecnym stanie prawnym możliwość zaskarżenia treści umowy co prawda nie jest wprost przewidziana, jednak mając na uwadze fakt, że projekt umowy stanowi załącznik do SIWZ, wykonawcy mogą – poprzez kwestionowanie treści SIWZ – wnosić odwołania również na klauzule umowne. Tym samym powyższa zmiana nie kreuje nowej przesłanki do wniesienia odwołania, a jedynie ją wyodrębnia, z pozoru więc może wydawać się nieistotna. Jednak w przypadku odwołań dotyczących postanowień umownych KIO niejednokrotnie orzekała, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma prawo decydować o kształcie umowy. W efekcie wykonawcy często rezygnują ze składania ofert lub, przyjmując własne kalkulacje przewidzianych w kontrakcie ryzyk, zawyżają cenę. W związku ze wskazaną zmianą, dodatkowo wspartą nowym katalogiem niedozwolonych klauzul umownych (art. 433 Nowego Pzp), wydaje się, że dotychczas istniejące uprawnienie wykonawców zyska na skuteczności, co w konsekwencji powinno skutkować zwiększeniem liczby wnoszonych ofert oraz spadkiem cen.

– Uprawnienie do złożenia odwołania w postępowaniu na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro

Nowe Pzp nie zastrzega możliwości stosowania przepisów o środkach ochrony prawnej w zależności od wartości postępowania na usługi społeczne. Obecnie takie zastrzeżenie zawiera art. 138l ustawy Pzp.

– Uprawnienie do wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku niezamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu

Zgodnie z art. 460 Nowego Pzp o unieważnienie umowy może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, w przypadku, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

• Nowe uprawnienia obu stron

– Uprawnienie do złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu na etapie realizacji umowy

Zgodnie z art. 591 ust. 1 Nowego Pzp „W sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu”.

5. Co zmieniono?

• zasady zwrotu i zatrzymania wadium

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Nowego Pzp zamawiający niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 Nowego Pzp, powoduje utratę statusu wykonawcy i de facto oznacza rezygnację z dalszego udziału w postępowaniu. Zgodnie z Nowym Pzp zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Natomiast jeżeli wadium zostało wniesione w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zwraca je poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Jak wynika z Uzasadnienia projektu, „charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Co do zasady jednak zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu”^[13].

Przepisy te różnią się od obowiązujących, bowiem: 1) wprowadzono 7-dniowy termin na zwrot wadium; 2) doprecyzowano, że zwrot wadium niepieniężnego następuje poprzez samo oświadczenie zamawiającego bez fizycznego zwrotu dokumentu; 3) zrezygnowano z możliwości składania wadium w formie poręczenia bankowego lub poręczenia SKOK-u.

• warunki self-cleaningu, ograniczenie katalogu obligatoryjnych podstaw wykluczenia

Zaostrzono przepisy odnoszące się do instytucji tzw. samooczyszczenia wykonawców. Według art. 110 ust. 2 Nowego Pzp wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu w okolicznościach wskazanych w ustawie, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
   - zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
   - zreorganizował personel,
   - wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
   - utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
   - wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Wydaje się, iż wymóg łącznego spełnienia powyższych przesłanek stanowi błąd ustawodawcy, gdyż z oczywistych względów nie zawsze będzie to obiektywnie możliwe.

Art. 110 ust. 2 Nowego Pzp w pkt 3 stanowi powtórzenie motywu 102 preambuły Dyrektywy klasycznej. Ustawodawca w tym przepisie wskazuje środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, które zobowiązany jest podjąć wykonawca mający zamiar wykazać swoją rzetelność. Postanowienia zawarte w 102 motywie preambuły Dyrektywy klasycznej straciły swój pomocniczy, przykładowy charakter w momencie ich implementowania do przepisu regulującego przesłanki samooczyszczenia wykonawcy. W Nowym Pzp stanowią już one bowiem rodzaj „check-listy” dla zamawiającego, dla którego niespełnienie przez wykonawcę którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Z drugiej strony, część obligatoryjnych dotychczas przesłanek wykluczenia w Nowym Pzp (w ślad za Dyrektywą klasyczną) zyskało cechę przesłanek fakultatywnych. W Nowym Pzp obligatoryjne przesłanki wykluczenia zostały zatem ograniczone do katalogu wskazanego w art. 57 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, natomiast fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały dostosowane do treści art. 57 ust. 4 Dyrektywy klasycznej.

• maksymalna dopuszczalna wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zgodnie z art. 452 ust. 2 Nowego Pzp zasadą będzie ustalanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości „nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy” (aktualnie próg ten wynosi 10% – art. 150 ust. 2 ustawy Pzp).

• zasady liczenia terminu obowiązkowego wyjaśnienia specyfikacji warunków zamówienia przez zamawiających

Zgodnie z art. 135 ust. 2 Nowego Pzp w przypadku wpłynięcia wniosku o wyjaśnienie SWZ do zamawiającego nie później niż na 14 lub 7 dni (jeżeli zamawiający wyznaczył termin składania ofert krótszy niż 35 dni ze względu na zajście pilnej potrzeby udzielenia zamówienia) przed upływem terminu składania ofert, zamawiający jest obowiązany do udzielenia wyjaśnień. Powyższe stanowi modyfikację obecnie obowiązującej zasady liczenia terminu na udzielenie wyjaśnień, która obliguje do sprawdzenia, czy wniosek został złożony przed końcem dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert (art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

• termin związania ofertą w postępowaniach o wartości wyższej niż progi unijne

W takich postępowaniach termin związania ofertą wydłużono do 90 lub 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w zależności od wartości zamówienia (art. 220 ust. 1 Nowego Pzp). Powyższa zmiana oznacza, że wykonawcy w postępowaniach o wartości wyższej niż progi unijne, będą zobowiązani dłużej niż dotychczas pozostawać w gotowości do zawarcia umowy.

• przepisy dotyczące otwarcia ofert

Zgodnie z art. 221 ust. 1 Nowego Pzp otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przepis ten wydaje się wychodzić naprzeciw możliwym problemom związanym z błędami technicznymi powstającymi niekiedy w trakcie użytkowania systemu teleinformatycznego. Dzięki niemu zamawiający nie będą pomijali ofert przekazywanych za pomocą środków komunikacji elektronicznej, które zostaną co prawda zarejestrowane w systemie teleinformatycznym zamawiającego w terminie składania ofert, ale z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy nie mogą być odczytane lub zlokalizowane przez zamawiającego w dniu składania ofert.

Z kolei w art. 222 ust. 2 Nowego Pzp ustawodawca przewidział sposób postępowania zamawiającego w przypadku awarii systemu teleinformatycznego w sytuacji, gdy otwarcie ofert następuje przy jego użyciu. Awaria takiego systemu powodująca brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez zamawiającego będzie powodowała obowiązek po stronie zamawiającego otwarcia ofert niezwłocznie po usunięciu awarii.

• przepisy dotyczące środków ochrony prawnej

Jak sygnalizowano wyżej, odwołania w sprawie zamówień publicznych poniżej progów unijnych będą mogły być składane w pełnym zakresie bez ograniczeń przewidzianych obecną ustawą (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp). Obniżenie opłaty sądowej do wysokości trzykrotności wpisu od odwołania, przyczyni się do zwiększenia ilości składanych skarg. Rozpoznawanie skarg będzie należało do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych, podobnego do obecnego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wydłużono termin na wniesienie skargi na orzeczenie KIO z 7 do 14 dni od doręczenia wyroku.

Ponadto zarówno wykonawcy, jak i zamawiający zyskają możliwość wnoszenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Obecnie taką skargę wnieść może wyłącznie Prezes UZP.

6. Zakończenie

Nowa ustawa regulująca prawo zamówień publicznych została przyjęta z dużą aprobatą zarówno ze strony zamawiających, jak i wykonawców. Wydaje się, że wprowadza ona pozytywne zmiany, niejednokrotnie postulowane przez doktrynę i uczestników rynku, choć nadal są formułowane postulaty drobnych modyfikacji przepisów i nie można wykluczyć jej nowelizacji jeszcze przed dniem wejścia w życie. Tak naprawdę pełna ocena nowej regulacji będzie jednak możliwa dopiero po przyjęciu ponad 20 aktów wykonawczych do ustawy, a Urząd Zamówień Publicznych już teraz, bardzo zasadnie w mojej ocenie, sygnalizuje przeprowadzenie gruntownych analiz po pierwszych 24 miesiącach jej obowiązywania w celu ewentualnego podjęcia decyzji o dokonaniu potrzebnych zmian.

Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny w OIRP w Warszawie, wykładowca akademicki, autorka ponad 150 publikacji z zakresu prawa zamówień publicznych i partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym komentarza do ustawy – Prawo zamówień publicznych, komentarza do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usług oraz komentarza do ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi; prowadzi własną praktykę w Kancelarii Radcy Prawnego ISK