opublikowano: 2014-09-09 przez: Mika Ewelina

Nawiązując do poruszanej już na łamach „Temidium” tematyki wykluczenia wykonawców, m.in. zamieszczonej w numerze 3(64)/2011 publikacji mojego autorstwa pt. Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z przykrością konstatuję, że większość sygnalizowanych w nim zagrożeń związanych z wprowadzeniem nowego przepisu potwierdziła się, a praktyka ostatnich lat obnażyła ułomność polskich regulacji prawnych i skrajną niejednolitość orzecznictwa KIO.
Jak natomiast sygnalizowałam w artykule pt. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych – szansa czy zagrożenie? („Temidium” nr 1(72)/2013), ostatnia nowelizacja p.z.p. również dość istotnie zmodyfikowała przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Czy tym razem ustawodawcy uda się osiągnąć postawione cele, przekonamy się wkrótce wraz z pojawieniem się pierwszych przypadków wykluczenia wykonawców np. z uwagi na ich przynależność do grupy kapitałowej. Już dziś wiadomo, że poważne reperkusje może wywołać nowe brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. łącznie z innymi zmianami w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5, 24 b oraz związanego z nimi art. 26 ust. 2d p.z.p.

Wykluczenie na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1

Na gruncie obowiązującego do 19 lutego 2013 r. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. ukształtowało się w miarę jednolite stanowisko zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, zgodnie z którym wykluczeniu powinien podlegać wykonawca, który wyrządził zamawiającemu szkodę bez względu na jej wysokość i rozmiar, a szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem (wyrokiem, nakazem zapłaty itd.). Zauważono przy tym też, że samo zasądzenie i zapłata kar umownych nie zawsze musiała świadczyć o zaistnieniu szkody po stronie zamawiającego, przez to niedopuszczalne było zastosowanie w takim przypadku rzeczonej przesłanki. O tym, czy dany wykonawca podlegał wykluczeniu, decydował konkretny stan faktyczny stanowiący podstawę wydanego orzeczenia.
Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.
Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizacyjnej, celem modyfikacji przepisu było zapewnienie, aby sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia stała się proporcjonalna w stosunku do popełnionego przez danego wykonawcę deliktu, w szczególności, by nie podlegali wykluczeniu wykonawcy, którzy w sposób nieistotny uchybili zobowiązaniom umownym[1].
Nowa regulacja znalazła zarówno swoich zwolenników, jak i przeciwników. Z jednej strony, rację należy przyznać Prezesowi UZP, który w trakcie wystąpienia w Sejmie zaznaczył że: obecnie obowiązujące prawo umożliwia dzisiaj instytucjom zamawiającym wykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili zamawiającym szkodę w wysokości nawet 1 zł, jeśli jest to szkoda potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Nowelizacja ustawy przyjęta przez Sejm wprowadza ten próg 5% wartości umowy i wyrządzonej szkody. A więc jest to rozwiązanie bardzo korzystne z punktu widzenia przedsiębiorców. Już nie każde wyrządzenie szkody stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony, pojawiają się głosy krytykujące zaistniały stan prawny[2].
Dyskusyjna wydaje się także zasadność wprowadzenia przesłanki zasądzenia kar umownych jako wykluczającej wykonawcę z postępowania. Podkreśla się, że mogą one zostać naliczone również za nieduże opóźnienia lub stosunkowo nieznaczne niedociągnięcia, osiągając poziom 5% wynagrodzenia, ale w rzeczywistości pozostając bez istotnego wpływu na ocenę rzetelności realizacji zamówienia. Co więcej, trudno nie zauważyć, że powiązanie przesłanki wykluczenia wykonawcy z zasądzeniem kar umownych jest rozwiązaniem pogłębiającym nierównowagę między zamawiającymi i wykonawcami, w praktyce często czyniąc tego ostatniego zakładnikiem organizatora przetargu. Zamawiający, naliczając wykonawcy karę umowną w wysokości przekraczającej 5% wartości umowy np. za nieznaczne opóźnienie, może doprowadzić do jego wyeliminowania z rynku zamówień publicznych, a w konsekwencji również do upadłości takiego wykonawcy. Wskazana sytuacja nie będzie występować w przypadku, gdy wykonawca zrezygnuje z obrony swoich interesów i zgodzi się na naliczoną karę umowną, dzięki czemu nie dojdzie do skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Z tego punktu widzenia nowelizacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest w mojej ocenie błędem ustawodawcy i swojego rodzaju ograniczeniem prawa do sądu po stronie wykonawców. Ewentualna decyzja o skierowaniu sprawy na drogę postępowania sądowego może stanowić o całym bycie danego podmiotu, czego nie uzasadniałaby wartość przedmiotu sporu. Ponadto wprowadzenie progu 5% w odniesieniu do kar umownych naraża obie strony umowy na prowadzenie trudnych i czasochłonnych procesów w sprawie ich ograniczenia (tzw. miarkowanie kary umownej art. 484 § 2 k.c.).[3]
Znamienny pozostaje również fakt, że samo naliczenie kar umownych jest niezależne od wystąpienia po stronie wierzyciela (w przypadku umów z zakresu zamówień publicznych – zamawiającego) szkody (tak m.in. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03 i wyrok Sądu Apelacyjnego z 15 marca 2012 r., sygn. akt I Aca 101/12). Dyskusyjne może okazać się zatem wyeliminowanie na trzy lata z całego systemu zamówień publicznych wykonawcy, który zapłaci kary umowne przekraczające 5% wartości umowy, nie powodując przy tym żadnej szkody po stronie zamawiającego.

Wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 p.z.p.

W związku z wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego instytucji dialogu technicznego zmianie uległo brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Po nowelizacji sankcji wykluczenia nie będą podlegać wykonawcy, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania w ramach uczestnictwa w dialogu technicznym, o którym mowa w art. 31a ust. 1.
Bardzo istotną i zasadniczą zmianę stanowi nowo dodany do art. 24 ust. 2 pkt 5, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.³), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z powyższym za grupę kapitałową będą uznawani wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również ten przedsiębiorca (art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.). Co do zasady taka grupa składa się z przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W doktrynie wskazuje się, że istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną przy jednoczesnym braku posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak i przedsiębiorców zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący, stojący na czele grupy kapitałowej, stanowi zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają rozstrzygnięcia istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli wchodzących w jej skład przedsiębiorców. O tym, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową, decyduje występowanie elementu kontroli, która oznacza formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (np. przez dysponowanie większością głosów, uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej – vide art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.). Należy jednak pamiętać, że kontrola może być różna, a sam fakt jej istnienia powoduje powstanie stosunku dominacji lub zależności, która wyklucza lub istotnie ogranicza samodzielne działanie danego przedsiębiorcy.
Powyższe oznacza, że w świetle art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, zasadniczo będą podlegać wykluczeniu, chyba że przedstawią, tzn. udowodnią zamawiającemu, że istniejące między nimi powiązania nie wpływają negatywnie na uczciwą konkurencję. Ale z drugiej strony nowe uregulowanie umożliwia wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej wykazanie w toku postępowania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców. Brzmienie tego przepisu stanowi odzwierciedlenie stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) wyrażonego w wyroku w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z 3 marca 2005 r., w którym Trybunał orzekł, że: uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami.
Jednocześnie w orzeczeniu z 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano) Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem prawa wspólnotowego. W ocenie Trybunału uregulowanie krajowe oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. Trybunał zwrócił również uwagę, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać w obrocie prawnym różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Wymóg złożenia listy kapitałowej

W myśl nowej regulacji zawartej w art. 26 ust. 2d p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, są zobowiązani wraz z wnioskiem lub ofertą wskazać wszystkie podmioty należące wraz z nimi do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należą do grupy kapitałowej. Prawo zamówień publicznych nie określa kształtu listy kapitałowej ani nie zawiera ograniczeń co do podmiotów, które powinny być na niej umieszczone. Zatem na potrzeby stosowania p.z.p. należy przyjąć, że lista podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej powinna obejmować zarówno przedsiębiorców krajowych, jak i zagranicznych. To niewątpliwie może stanowić istotne obciążenie dla wykonawców, bowiem spółki, które należą do globalnej grupy kapitałowej, będą musiały każdorazowo dołączać listy wszystkich podmiotów tej grupy. Niejednokrotnie w skład takiej grupy będzie wchodziło po kilkaset podmiotów zagranicznych – niezwiązanych de facto z rynkiem zamówień publicznych w Polsce. Co więcej, wykonawcy, którzy nie dysponują taką listą, mogą mieć problem z jej stworzeniem z uwagi na to, że część informacji potrzebnych do jej powstania może być objęta tajemnicą handlową[4].

Artykuł 24b jako dopełnienie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Niejako pomocniczy charakter, wobec nowo dodanego art. 24 ust. 2 pkt 5, ma kolejny z wprowadzonych ostatnią nowelizacja przepisów, tj. art. 24b p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących powiązań w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy (ust. 1). Oceniając te wyjaśnienia, zamawiający powinien brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiazań na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji (ust. 2). Zamawiający jest zobligowany wykluczyć wykonawcę, który nie złoży wyjaśnień lub listy kapitałowej, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p. (ust. 3).
Przepis art. 24b ust. 2 p.z.p. nie wprowadza precyzyjnych wskazówek, jakie zachowania wykonawców w postępowaniu powinny skutkować wykluczeniem, w związku z czym należy przyjąć, że zamawiający w konkretnych okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdorazowo będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy na zachowanie wykonawców w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Ustalenie bowiem, czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego postępowania, będzie wymagało rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego. Zamawiający powinien przeprowadzić szczegółową analizę całokształtu dokumentów złożonych przez wykonawców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, tj. złożonych w postępowaniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przedłożonych wyjaśnień. Dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze, może uzasadnić wykluczenie z udziału w postępowaniu tych wykonawców[5].
Wydaje się jednak, że mimo wprowadzenia nowej przesłanki każdy z przedsiębiorców, jako samodzielny podmiot prawa, będzie mógł złożyć ofertę w przetargu publicznym i korzystać z usług podwykonawców niezależnie od tego, czy podwykonawcy ubiegają się o to zamówienie, czy też nie są nim zainteresowani (tak wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 stycznia 2010 r., sygn. akt XIX Ga 524/2009). Z dotychczasowej linii orzeczniczej wynika, że wykluczeni z uwagi na istniejące powiązania kapitałowe powinni być wykonawcy, którzy nie dysponują odpowiednią samodzielnością i poufnością przy opracowywaniu swoich ofert, albo ci, którzy działają np. w zmowie przetargowej lub cenowej. Warto też zauważyć, że ustawa p.z.p. nie ogranicza możliwości przedkładania środków dowodowych w celu wykazania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji w świetle dotychczasowego orzecznictwa KIO

Na gruncie obowiązujących do 19 lutego 2013 r. przepisów ustawy p.z.p. udział w postępowaniu wykonawców tworzących grupę kapitałową był rozpatrywany wyłącznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., a więc przesłanki odrzucenia oferty. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że samo złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej nie może stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu[6]. Każdorazowo Izba wskazywała na konieczność badania konkretnego zachowania wykonawcy, a odrzucenie oferty było możliwe wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz należycie uzasadniony. W jednym z wyroków KIO[7] uznała, że: do realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy, a mianowicie po pierwsze; czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po drugie: czyn taki zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W innych zaś podkreślała, że samo złożenie podobnych do siebie ofert nie może automatycznie przesądzać o tym, że tacy wykonawcy naruszyli fundamentalne zasady p.z.p. Takie stanowisko zajęła KIO m.in. w wyroku z 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO 867/10, w którym wskazano, że: zamawiający na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej przedstawił jedynie dowody pośrednie, wskazując na: powiązania rodzinne powyższych wykonawców, podobieństwo ofert sporządzonych w postępowaniu (ten sam układ pisma, odstępy, identyczność przekreśleń wzoru umowy, ten sam rodzaj kartek itp.), ten sam numer faksu wskazany zamawiającemu w celu porozumiewania się z wykonawcami. W ocenie Izby podnoszone informacje dotyczące powiązań rodzinnych, gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych, formy składanych dokumentów czy linii telefonicznej nie są wystarczające dla stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej w przedmiotowym postępowaniu między wykonawcami „FLIS” Marcin Flis i PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, której celem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
Co więcej, jak wykazała dotychczasowa praktyka, zamawiający bardzo często próbowali zarzucić wykonawcom składającym oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, że działali w zmowie przetargowej. Zmowa przetargowa jest szczególnym rodzajem porozumienia uregulowanym w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. Jeden z jej mechanizmów stał się przedmiotem orzeczenia KIO z 14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10, w którym Izba zważyła, że: sporządzenie ofert według pewnego mechanizmu może stanowić jedną z okoliczności potwierdzającą, że zachowanie wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu polegające na złożeniu oferty oraz nieuzupełnienie brakujących dokumentów ukierunkowane było na wybór oferty innego wykonawcy (wybór oferty wykonawcy Comarch S.A.), proponującego wyższą cenę w niniejszym postępowaniu za wykonie przedmiotowego zamówienia. Izba uznała, że złożenie oferty przez wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o., a następnie nieuzupełnienie brakujących dokumentów było celowym działaniem zmierzającym do wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, tak aby zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Comarch S.A., proponującego wyższą cenę w niniejszym postępowaniu. Izba uznała, że obaj wykonawcy działali w zmowie.
Zasadnicze pozostaje zatem pytanie, czy wprowadzenie dodatkowej przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania skutecznie wyeliminuje zjawisko zmów przetargowych (zmów cenowych). Przeciwnicy zmian w ustawie podkreślają, że przeważająca większość zmów nie pojawia się między firmami należącymi do jednej grupy kapitałowej, lecz między firmami odrębnymi prawnie i kapitałowo. Co więcej, nowo dodane regulacje powodują powstanie po stronie wykonawców nowych obowiązków i konieczność przedstawiania pakietu nowych dokumentów przy jednoczesnym braku pewności, w jaki sposób dany zamawiający będzie interpretował nowe przepisy i jakie dokumenty, dane i wyjaśnienia uzna za wystarczające dla wykazania, że nie zostaną naruszone zasady konkurencyjności i wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Wydaje się, że kluczową rolę jak zawsze odegra praktyka i orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 1a – nadal niewyjaśniony i kontrowersyjny

Omawiając przesłanki wykluczenia wykonawców, nie sposób ominąć najbardziej krytykowanego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Stał on się bowiem przedmiotem wyroku prejudycjalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydanego 13 grudnia 2012 r. (C-465/11). Zanim jednak zostanie zaprezentowane stanowisko ETS, po krótce warto przedstawić, co spowodowało skierowanie tej sprawy na grunt europejski oraz z jakimi problemami zetknęli się uczestnicy i organizatorzy postępowań.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a został wprowadzony do polskiego porządku prawnego nowelizacją z 25 lutego 2011 r. (Dz.U. Nr 87, poz. 484). Zgodnie z jego brzmieniem, z postępowania o zamówienie wyklucza się: wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
U źródeł ustanowienia tej regulacji leżała chęć zapobieżenia sytuacji, w której wykonawca mógł być wykluczony ze względu na wadliwą realizację kontraktu jedynie po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego (art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). To natomiast niejednokrotnie wiązało się z dwuinstancyjnym i długotrwałym postępowaniem sądowym, które nie zabezpieczało należycie interesów zamawiających. Przed wydaniem prawomocnego wyroku zamówienie mogło zostać udzielone wykonawcom, z którymi zamawiający uprzednio rozwiązał umowę z powodu nierzetelnej jej realizacji. Posiadali oni bowiem zdolność do ponownego jego uzyskania, nawet jeśli wcześniej nie wywiązali się z obowiązków kontraktowych w sposób tak rażący, że uzasadniało to podjęcie przez zamawiającego decyzji o zakończeniu współpracy[8].
W zamiarze ustawodawcy nowa regulacja miała jednocześnie stanowić wyraz implementacji art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej 2004/18/WE w następującym rozumieniu: proponowany przepis (art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.) jest zgodny z prawem unijnym, tj. dyrektywą klasyczną 2004/18/WE (art. 45 ust. 2 lit. d)) oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE, które przewidują dopuszczalność wykluczenia wykonawcy, winnego poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego. Poważne wykroczenie zawodowe stanowi bowiem niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę w związku z okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność, skutkujące wypowiedzeniem umowy w sprawie jego realizacji przez zamawiającego[9].
Niemal od samego początku stosowania przepisu zarysowała się dość istotna rozbieżność interpretacyjna. Zgodnie bowiem z prawem unijnym z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Z polskiej wykładni art. 24 ust.1 pkt 1a p.z.p wynika zaś obowiązek wykluczenia wykonawcy w sytuacji, w której zamawiający odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W tym miejscu sięga się odpowiednio do art. 471 Kodeksu cywilnego[10] (k.c.), który przewiduje odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania oraz do art. 472 k.c., czyli do odpowiedzialności za niezachowanie należytej staranności. Podążając dalej tym tokiem rozumowania, dochodzi się do nieakceptowalnej, zdaniem większości praktyków, sytuacji, w której wykluczeniu podlega również wykonawca nieponoszący winy za swoje działania lub zaniechania.
Wskazany wyżej sposób interpretacji polskiej przesłanki wykluczenia spowodował lawinę krytyki podnoszącą zarzut niezgodności z prawem unijnym, a dokładnie z wykładnią prawa unijnego. Na taką wskazuje m.in. KIO w wyroku z 6 czerwca 2012 r.[11] ,podnosząc że: wynik wykładni przepisu prawa krajowego, iż w zakresie, w jakim wykluczenie wykonawcy jest następstwem zdarzeń niezawinionych przez wykonawcę, wykracza poza standard unijny (…) istota wykładni prounijnej polega na interpretacji przepisu prawa polskiego w sposób zgodny z prawem unijnym, biorąc pod uwagę dorobek prawa unijnego i przekładając standard unijny na praktykę krajową. Oznacza to, iż ustalenie wzorca unijnego nie jest możliwe w oparciu o przepisy prawa polskiego.
Inną zauważoną rozbieżnością jest fakt, że art. 45 wyżej przywołanej dyrektywy klasycznej wskazuje na możliwość wykluczenia wykonawcy, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. statuuje taki obowiązek przy spełnieniu warunków w nim wskazanych. To natomiast nie pozostawia decyzji o wykluczeniu wykonawcy arbitralnemu uznaniu instytucji zamawiającej, jednak tym samym nie pozwala również instytucji zamawiającej wziąć pod uwagę indywidualnej sytuacji wykonawcy. Prowadzi to do automatyzmu stosowania przepisu i może skutkować brakiem proporcjonalności między przewinieniem wykonawcy będącym przyczyną rozwiązania danej umowy a jego konsekwencją w postaci zakazu zawarcia umowy z daną instytucją zamawiającą przez okres trzech lat[12].
Powyższe wątpliwości spowodowały, że KIO w postanowieniu z 30 sierpnia 2011 r. wystosowała do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pytanie prejudycjalne dotyczące interpretacji przepisu art. 45 dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) o następującej treści:

1. czy zapis „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (…)” (art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy 2004/18/WE) może być interpretowany w sposób ujęty tak, jak w polskiej ustawie p.z.p., czyli czy wchodzi w jego zakres również sytuacja, w jakiej zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, a powodem powyższego były okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność;

2. czy w przypadku uznania przez ETS, iż wskazane wyżej sytuacje nie są tożsame, dopuszczalne jest wprowadzenie przez państwo członkowskie innych niż wskazane w art. 45 dyrektywy podstaw wykluczenia i czy za zgodne z prawem unijnym należy uznać brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

W odpowiedzi na tak zadane pytanie prejudycjalne Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z 13 grudnia 2012 r. przesądził, że: art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej (…) stoi na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie zamówienia publicznego zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które ten wykonawca ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy z wykonawcą, jeżeli nastąpiło to w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
W uzasadnieniu ETS wskazał, że polski przepis ma znaczenie bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza obręb poważnych wykroczeń zawodowych. Zdaniem Trybunału pojęcie „poważne wykroczenie” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony, a do takich należy co do zasady niewykonanie obowiązków umownych. Niemniej jednak, zdaniem ETS, nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może być brane pod uwagę przy ocenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, świadcząc o jego niższych kompetencjach zawodowych. Niewykonywanie zobowiązań umownych może zatem stanowić kryterium weryfikacji predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jako świadczących o jego niższym poziomie kompetencji. Trybunał dodał także, że przesłanki zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego należy badać w odniesieniu do konkretnego i zindywidualizowanego przypadku wykluczenia wykonawcy.
Wobec powyższego UZP opublikowało stanowisko, zgodnie z którym polski przepis ma zastosowanie w dalszym ciągu, z uwzględnieniem wszakże wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. I tak, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., zamawiający jest zobowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy kumulatywnie są spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, po drugie, rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy nastąpiło w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem danego postępowania, po trzecie, wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, a po czwarte, zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem, wypowiedzeniem albo odstąpieniem od umowy ustali, że zostało ono spowodowane poważnym wykroczeniem zawodowym popełnionym przez danego wykonawcę, w szczególności przez niewykonywanie lub niewłaściwe wykonywanie zamówienia wskazujące na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo[13].
Niemniej jednak nie wydaje się, aby nowo dokonana wykładnia ETS wyeliminowała wszystkie pojawiające się do tej pory problemy interpretacyjne związane z polskim przepisem. W jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie[14] uznał, że wykluczenie wykonawcy było niezasadne z uwagi na to, że jego działania świadczyły wyłącznie o „niesolidności kontrahenta”, a to zdaniem sądu nie jest tożsame z „poważnym wykroczeniem zawodowym”. Znamienne jest, że sąd nie określił przy tym, na czym miałyby polegać oba sposoby nienależytego wykonania przedmiotu zobowiązania ani jaka różnica zachodzi między jakkolwiek rozumianą niesolidnością kontrahenta a brakiem jego profesjonalizmu i dlaczego to jedno nie może oznaczać naruszenia tego drugiego. Ponadto, zdaniem sądu, zamawiający powoływał się na brak uczciwości wykonawcy, a nie na brak profesjonalizmu, co moim zdaniem nie miało większego znaczenia, bowiem materiał dowodowy jasno wskazywał na zawiniony charakter działań wykonawcy.

Kto jest władny badać przesłanki wykluczenia?

Równie problematyczne na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. okazało się przesądzenie, czy Krajowa Izba Odwoławcza posiada kompetencje do badania przesłanek wykluczenia i czy może orzekać w sprawie, która de facto stanowi sprawę cywilną w rozumieniu art. 1 Kodeksu postępowania cywilnego.
Do czerwca ubiegłego roku KIO prezentowało niemal jednolite stanowisko, zgodnie z którym badanie konkretnych postanowień umownych dotyczących rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinno stanowić materii postępowania wyłącznie przed sądami powszechnymi. W taki sposób wypowiedziała się KIO m.in. w wyroku z 7 i 14 września 2011 r. oraz w dwóch wyrokach z 11 października 2011 r.[15] W pierwszym z nich Izba podkreśliła, że: Badanie na podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego odpowiada prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty dotyczące jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz procentowej wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne założeniu, że każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 p.z.p. odstąpienie od umowy przez zamawiającego, ma źródło w okolicznościach, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca), ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałoby nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz czyniłoby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczenia.
Tym samym KIO uznała, że jest właściwa badać prawidłowość rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego nie tylko w zakresie jej podstawy prawnej, lecz także z uwzględnieniem postanowień umownych oraz przepisów k.c.[16]
Powyższe stanowisko zostało także podtrzymane w wyroku KIO z 6 czerwca 2012 r., w którym Izba, rozpoznając odwołanie wniesione przez wykluczonych konsorcjantów, zbadała co do istoty sprawę i uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Niemniej jednak, badając ten sam stan faktyczny, KIO 22 czerwca 2012 r. wydała zupełnie odmienny wyrok, tym razem uznając, że nie jest władna badać przesłanki wykluczenia, bowiem jest ograniczona kognicją sądu powszechnego[17].
Wskazana rozbieżność stanowisk powoduje pewnego rodzaju paraliż w stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., bowiem zamawiający nie może być pewien, czy w wyniku potencjalnego postępowania odwoławczego Izba, badając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a, uwzględni czy też oddali odwołanie i to nie z powodu merytorycznej oceny dokonanej przez zamawiającego czynności odstąpienia/rozwiązania/wypowiedzenia, ale z powodu uznania się za właściwą bądź niewłaściwą do orzekania w sprawie. W pewnej mierze kwestię tę rozstrzyga cytowany wyżej wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2012 r., zdaniem którego zarówno KIO, jak i sąd powszechny mają kompetencję do oceny merytorycznej okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 1 pkt. 1a p.z.p.
Trudno na chwilę obecną jest jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie, czy nowe regulacje okażą się równie problematyczne w praktyce ich stosowania, jak art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Wydaje się jednak, że część z zasygnalizowanych wyżej zagrożeń może stać się faktem, o czym powinniśmy się przekonać w niedalekiej przyszłości.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki

Źródło: Temidium 2 (73) 2013