opublikowano: 2014-09-16 przez: Mika Ewelina

Choć kwestie związane z dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego oraz jego wykorzystywaniem przez wykonawcę były już niejednokrotnie przedmiotem rozważań składów orzekających KIO, a także autorów licznych publikacji (możliwość powoływania się na potencjał podmiotów trzecich wynika z dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp, który obowiązuje już przeszło półtora roku), to jednak w dalszym ciągu wzbudzają one kontrowersje.
Warto przy tym szczególnie przyjrzeć się zagadnieniu korzystania z potencjału podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia w kontekście udziału tych ostatnich w realizacji przedmiotu zamówienia. Problemy te wymagają wyjaśnienia zwłaszcza w obliczu wprowadzonych przez ustawodawcę „małą nowelizacją” zmian w koncepcji wykazywania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji regulacji dotyczących składanych na potwierdzenie powyższego dokumentów. Nie wdając się na wstępie niniejszej publikacji w głębsze rozważania, należy jedynie podkreślić, że zgodnie z opinią UZP w przypadku posługiwania się zasobami wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego jego faktyczny udział w realizacji przedmiotu zamówienia jest niezbędny i zasadniczo może łączyć się z podwykonawstwem. Takiego obowiązku nie ma natomiast w odniesieniu do pozostałych zasobów, z których w świetle obowiązujących przepisów wykonawca może korzystać. Przytoczone stanowisko trudno jednak uznać za jedyne i słuszne, o czym będzie mowa niżej.

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Wejście w życie „małej nowelizacji” poskutkowało oddzieleniem warunków udziału w postępowaniu od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (art. 24 Pzp). W poprzednim brzmieniu ustawy określały je przepisy art. 22 ust. 1 pkt 1–3 oraz w art. 24 ust. 1 Pzp. Obecnie warunki udziału w postępowaniu są wskazane jedynie w art. 22 ust. 1 Pzp i na jego podstawie o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

2. posiadania wiedzy i doświadczenia,

3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

4. sytuacji ekonomicznej i finansowej[1].

Ponadto obecnie, zamiast określania przez zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ odrębnie opisu warunków udziału i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadzono jeden obowiązek ustalenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków (potocznie nazywany „warunkami szczegółowymi”), który powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.
Dodatkowo zmiana art. 22 ust. 1 zd. 1 Pzp, gdzie słowo „posiadanie” zmieniono na „warunki dotyczące posiadania”, w powiązaniu z obecnym brzmieniem art. 26 Pzp wskazuje na odstąpienie ustawodawcy od dotychczasowego weryfikowania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia na rzecz weryfikacji, czy wykonawca dysponuje zdolnością swoją lub podmiotów trzecich do wykonania zamówienia. Z analizy obowiązujących obecnie przepisów wynika, że podwykonawcy i podmioty trzecie mogą zamiennie, zamiast wykonawcy, spełniać warunki stawiane w postępowaniu temu ostatniemu.

Postanowienia dyrektywy klasycznej – zasoby podmiotu trzeciego a jego udział w realizacji

Szukając odpowiedzi na konkretne pytania, warto w pierwszej kolejności odwołać się do przepisów europejskich, które legły u podstaw stworzenia określonej regulacji krajowej. Przepisy krajowe stanowią bowiem w tym wypadku transpozycję dyrektywy klasycznej[2], która w art. 47 ust. 2 stanowi, że: Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru podmiotowego łączących go z nim powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
W art. 48 ust. 3 ww. aktu wskazano niemal identycznie, że: Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Z powyższych zapisów wynika dla wykonawców korzystających z potencjału podmiotu trzeciego konkretny obowiązek. Jest to bez wątpienia konieczność udowodnienia zamawiającemu, że podmiot, z którego zdolności chce skorzystać wykonawca, zgadza się na taką czynność i potwierdza, że udostępni swoje zasoby. Wymaga podkreślenia, że zapisy dyrektywy nie wyróżniają, jakiego typu zasobami czy zdolnościami podmiotu trzeciego wykonawcy mogą dysponować, nie różnicując jednocześnie zasad tego dysponowania. Dodatkowo z literalnego brzmienia omawianych przepisów wynika jedynie, że wykonawca „może polegać na zdolnościach innych podmiotów”, brakuje natomiast jakichkolwiek regulacji co do konieczności i zakresu wykonania przez te podmioty przedmiotu zamówienia czy obowiązku podwykonawstwa.

Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego na gruncie Pzp a jego udział w realizacji

Po wstępie poświęconym regulacjom dyrektywy klasycznej należy przyjrzeć się zapisom polskiej ustawy Pzp, która w sposób bardzo zbliżony, niemalże identyczny (z zastrzeżeniem kwestii związanych z potencjałem ekonomicznym, jednak szersza analiza tego problemu wykracza poza ramy niniejszej publikacji), reguluje przedmiotową kwestię.

Brzmienie art. 26 ust. 2b Pzp

Dopuszczalność korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust. 2b zd. 1 Pzp. Zgodnie z jego dyspozycją: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Znaczenie słowa „dysponowanie”

Prawo zamówień publicznych nie zastrzega formy prawnej dysponowania. Istotne jest zatem to, czy wykonawca ma gwarancję, że dany podmiot udostępni mu swoje zasoby. W przypadkach, gdy tytułem prawnym do dysponowania jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio między wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Bez znaczenia jest przy tym charakter prawny takiego stosunku, tj. czy będzie to umowa o pracę, umowa o świadczenie usług, umowa przedwstępna czy też samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.[3]
O przypadkach pośredniego dysponowania rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca między wykonawcą a podmiotem trzecim. W tym przypadku tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie potencjałem osób trzecich jest stosowne zobowiązanie takiego podmiotu trzeciego do udostępnienia owych zasobów na czas realizacji zamówienia. Jak podkreślono w jednej z opinii UZP: ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.).[4]

Interpretacja dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp

Sama więc możliwość „używania” potencjału podmiotów trzecich jest kwestią oczywiście bezdyskusyjną. Bez znaczenia jest w tym wypadku charakter prawny stosunku między wykonawcą a użyczającym mu swych zdolności podmiotem.
Tak samo jak w przypadku regulacji dyrektyw mamy do czynienia z obowiązkiem udowodnienia faktu dysponowania potencjałem innego podmiotu, przy czym obowiązek ten spoczywa oczywiście na wykonawcy. Sprecyzowano również, że wystarczające do uznania omawianej okoliczności za udowodnioną jest sporządzenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów. Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli zamawiający nie napisał w SIWZ, iż to wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, to wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez zbędnego wezwania załączyć odpowiednie oświadczenia do swojej oferty[5]. Wykonawca udowadnia więc, zwykle przez oświadczenie podmiotu trzeciego, że ten udostępni mu swój potencjał.
Nie sposób nie zauważyć jednak, że w omawianym art. 26 ust. 2b Pzp nie wspominano w żadnym miejscu o konieczności czy zakresie uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia ani tym bardziej o podwykonawstwie.

Rozporządzenie w sprawie dokumentów

W celu kompleksowego omówienia problemu należy również odnieść się do rozporządzenia w sprawie dokumentów[6]. Zgodnie z § 1 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia: Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
Cytowany przepis wskazuje możliwość żądania dokumentów świadczących o braku podstaw do wykluczenia podmiotu, z którego zasobów korzysta wykonawca, jednakże tylko w wypadku, gdy ten podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia. Oznacza to jednocześnie, że przewidziano sytuację korzystania z potencjału podmiotu trzeciego bez konieczności brania udziału w wykonaniu zamówienia przez ten podmiot, wskazując jednocześnie, że w takim przypadku zamawiający nie będzie żądał dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Dodatkowo w § 1 ust. 3 przedmiotowego rozporządzenia wskazano, że: Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wymaga się przedłożenia informacji, o której mowa w ust. 1 pkt 9, dotyczącej tych podmiotów.
Powyższy zapis oznacza, że korzystanie ze zdolności finansowej pomiotu trzeciego wymaga przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których podmiot ten ma rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową. Jest to oczywiście jak najbardziej uzasadnione, trudno bowiem oczekiwać, że podmiot, z którego zdolności finansowej wykonawca korzysta, nie będzie dysponował odpowiednimi środkami pieniężnymi.
Ponownie należy zwrócić uwagę, że tak jak w przypadku przepisów dyrektywy oraz ustawy Pzp brakuje regulacji zawierającej jakikolwiek obowiązek podmiotu trzeciego do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia. Co więcej w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia, używając sformułowania „wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia”, jednoznacznie wskazano, że wykonanie części zamówienia jest pewną ewentualnością, która może się wiązać z użyciem potencjału podmiotu trzeciego, nie zaś koniecznym jego warunkiem. Jak zatem rozumieć obowiązujące regulacje?

Kontrowersje wokół udostępniania potencjału wiedzy i doświadczenia

Zarówno analiza dotychczasowego orzecznictwa, jak i piśmiennictwa pozwala wnioskować, że zaprezentowane wyżej stanowisko nie budzi zasadniczo większych zastrzeżeń. W dalszym ciągu jednak kontrowersje budzi potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia – a omówione wyżej przepisy są rozumiane w sposób dwojaki.

Wiedza i doświadczenie jako element nierozerwalnie powiązany z przedsiębiorstwem – konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu przedsięwzięcia

Rozważania w przedmiotowej kwestii warto rozpocząć od analizy oficjalnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż to ono miało stanowić wytyczne do właściwej interpretacji. Z przyjętym założeniem utożsamiały się także niektóre ze składów orzekających KIO, o czym szerzej w dalszej części niniejszej publikacji.

Stanowisko UZP

W interpretacji Prezesa UZP dotyczącej możliwości potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie zasobów podmiotów trzecich, z których wiedzy i doświadczenia korzysta wykonawca, zostało przedstawione stanowisko, zgodnie z którym wykonawca jest uprawniony do powoływania się na zasoby innych, pod warunkiem że będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia. W związku z tym odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego powinno mieć charakter rzeczywisty w takim sensie, że zostaną one wykorzystywane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia – a contrario powołanie się na te zasoby, jeśli nie będą jednak wykorzystane, jest niedopuszczalne.
W dalszej części przedmiotowej opinii podkreślono, że takie założenie jest zbieżne z celem, który przyświecał wprowadzeniu art. 26 ust. 2b Pzp – dążono do zwiększenia konkurencyjności na gruncie zamówień publicznych, dopuszczając możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale mogą posłużyć się przy realizacji zamówienia zasobami innych. Konsekwencją przyjętych wyżej założeń jest twierdzenie, że posługiwanie się w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji umowy, jest niedopuszczalne. Rozwijając powyższe, UZP podkreśli, że: W stosownych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy, jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami, oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie zbyć ani w inny sposób zadysponować nim, przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia[7].

Nierozłączność wiedzy i doświadczenia z przedsiębiorstwem w świetle orzecznictwa KIO

Jak już wskazano wyżej, analogicznie, jak to zostało przedstawione w przywołanej opinii UZP, kwestię tę interpretowały niektóre ze składów orzekających KIO. Jako przykład warto wskazać na następujące orzeczenia:

• wyrok KIO z 17 maja 2010 r., sygn. akt KIO 790/10, gdzie Izba zważyła, co następuje: W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem;

• wyrok KIO z 2 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 890/10, w którym wskazano, że: Po drugie, w ocenie Izby doświadczenie, o którym jest mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest to tylko i wyłącznie zbiorowe doświadczenie instytucji (wykonawcy) traktowanej jako całość, nie zaś indywidualne doświadczenie poszczególnych osób proponowanych do realizacji zamówienia. W konsekwencji art. 26 ust. 2b Pzp w zakresie polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich ma zastosowanie tylko i wyłącznie przy jednoczesnym uczestnictwie podmiotu trzeciego przy realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Doświadczenie bowiem zawsze dzieli byt prawny przedsiębiorstwa (J. Sadowy, „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z 2009 r.”, UZP, Warszawa 2010, s. 13). W rezultacie możliwość polegania na zdolnościach podwykonawcy (jego wiedzy i doświadczeniu) jest dana wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim dysponuje zasobami podwykonawcy, a więc tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzył podwykonawcy (A. Sołtysińska, G. Wicik, „Dopuszczalność powoływania się na zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, s. 20).

W ocenie Izby wiedza i doświadczenie podmiotu jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owe połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym, może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio, osobiście w realizacji zamówienia – na zasadzie podwykonawstwa.
Podsumowując – stanowisko przyjęte w zaprezentowanych wyrokach jest całkowicie zbieżne z opinią UZP i nie budzi wątpliwości, że zdaniem składów orzekających w powyższych sprawach wiedza i doświadczenie są elementami nierozerwalnymi z samym przedsiębiorstwem, co wyklucza możliwość korzystania z tych zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę, gdy ten pierwszy nie będzie co najmniej uczestniczył w realizacji zamówienia lub wprost nie zostanie podwykonawcą. Na marginesie można się tylko zastanowić, czy argumentacja oparta na powiązaniu omawianego potencjału z przedsiębiorstwem jest rzeczywiście trafna. Co ma bowiem przedsiębiorstwo, w skład którego, jak wiadomo, wchodzą zarówno składniki materialne, jak i niematerialne, z możliwością udostępnienia swojego know-how osobom trzecim? Czy rzeczywiście trzeba dokonać zbycia danego składnika czy też całego przedsiębiorstwa, żeby podzielić się swoją wiedzą? W mojej ocenie oczywiście nie. Znane obrotowi gospodarczemu są przecież usługi dodatkowe i różnego rodzaju konsultingu, przy świadczeniu których nie dochodzi do żadnego rozdysponowania składnikami firm doradczych.
Powracając do głównego nurtu rozważań, można sformułować tezę, że opisany wyżej pogląd, choć nadal znajduje uznanie (por. np. J.E. Nowicki, Wiedza i doświadczenie w zamówieniach na roboty budowalne, Zamówienia publiczne, Doradca, nr 4, kwiecień 2011 r., s. 30 i n.), nie jest już tak powszechny. W miarę upływu czasu znacząco jednak ewoluował – obecnie co najmniej równie popularny, jeśli nawet nie bardziej – jest pogląd przeciwstawny.

Możliwość powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, który jedynie udostępnia swoje zasoby, nie biorąc przy tym udziału w realizacji zamówienia

Również Krajowa Izba Odwoławcza w, jak się wydaje przeważającej obecnie liczbie orzeczeń, prezentuje odmienne od UZP stanowisko. Wśród wielu z nich za przykładowy można uznać wyrok z 9 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1265/10), w którym skład orzekający zważył, co następuje: Bez jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie, np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) – oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.
Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.
Już tylko ze stawianej tezy wynika całkowicie słuszne, moim zdaniem, stanowisko. Mianowicie istnieją różne formy przekazywania wiedzy i doświadczenia – skorzystanie choćby z jednej z nich, np. samego doradztwa czy szkoleń prowadzonych przez podmiot trzeci, zdaniem składu orzekającego, uprawnia do stwierdzenia, że wykonawcy mógł zostać udostępniony potencjał w ww. zakresie.
Analogiczne stanowisko wyrażono także w wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1448/10, KIO 1450/10, KIO 1451/10). Jak wynika ze stanu faktycznego, na podstawie którego wspomniane orzeczenie zostało wydane, odwołujący w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doprecyzowane przez zamawiającego w treści ogłoszenia w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym zakresie odwołujący załączył do złożonego przez siebie wniosku oświadczenia dwóch podmiotów trzecich zawierające zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia na rzecz odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący złożył również wykaz zrealizowanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. Na skutek złożonych przez odwołującego wyjaśnień, z których wynikało, że podmioty udostępniające nie będą brały faktycznego udziału jako podwykonawcy, odwołujący został wykluczony z postępowania. Zamawiający uznał, że w jego ocenie skoro wykonawca nie potwierdził, że firma X, składająca zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału, będzie równocześnie podwykonawcą, to doświadczenie firmy X nie może zostać uznane, a bez tego doświadczenia wykonawca w praktyce nie spełnia warunków udziałów i podlega wykluczeniu.
Odwołujący podnosił natomiast, że czynność podjęta przez zamawiającego została dokonana z naruszeniem obowiązujących przepisów. Jego zdaniem w ogłoszeniu nie sformułowano wymagania, aby podmioty, z którymi wykonawcę łączą stosunki prawne i na których wiedzy oraz doświadczeniu polega, były oznaczone jako podwykonawcy. Ponadto w ocenie odwołującego zamawiający nie wskazał podstawy prawnej do żądania oznaczenia charakteru prawnego stosunków łączących wykonawcę z podmiotami, na których wiedzy i doświadczeniu polega. Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie określił podstawy prawnej, która pozwalałaby na dokonanie oceny wniosków wyłącznie z uwzględnieniem dostaw zrealizowanych przez wykonawcę lub „podwykonawcę”, wyłączając tym samym inne stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem, na którego wiedzy i doświadczeniu polega. Ostatecznie także, zdaniem odwołującego, z art. 26 ust. 2b Pzp jednoznacznie wynika, że przy ocenie wiedzy i doświadczenia nie ma znaczenia charakter prawny stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim zobowiązującym się do udostępnienia posiadanych zasobów.
Wyżej przytoczono jedynie fragment z całości stanu faktycznego, który przez wzgląd na okoliczność, że sprawa należy do łączonych, jest zdecydowanie bardziej rozbudowany. Wydaje się jednak, że na potrzeby niniejszej publikacji i zakresu poruszanej w niej tematyki ta część jest wystarczająca. Pozwala bowiem wykazać, że w wydanym orzeczeniu Izba wyraziła stanowisko odmienne od tego zaprezentowanego w opinii UZP i, przychylając się do odwołania, stwierdziła, że: Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (…) Izba wyraża opinię, iż brzmienie przywołanego przepisu pozostawia woli i decyzji podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej, na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. (…) Izba stoi na stanowisku, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako podwykonawca.
Kolejnym przykładem orzeczenia, którego teza odzwierciedla pogląd o braku przymusowego podwykonawstwa, jest wyrok KIO z 26 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10). Również w tym przypadku zasadniczym elementem sporu w ramach odwołania była wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp. Zarówno zamawiający, jak i odwołujący odmiennie rozumieli istotę charakteru prawnego stosunku wykonawcy i podmiotu, na którego wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych wykonawca ten będzie polegał. Zamawiający zakładał, że powoływanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego i uznanie tym samym, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy podmiot trzeci będzie faktycznie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, a strony będzie łączył stosunek na kształt podwykonawstwa. Ponieważ z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynikało, że z podmiotem trzecim nie łączy go na razie taka więź, a do wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczących bezpośrednio wykonawcy wykonawca ów również się nie zastosował, zamawiający podjął decyzję o jego wykluczeniu. W ocenie odwołującego natomiast nieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego mu przez podmiot trzeci – firmę X – nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Argumentował on, że w art. 26 ust. 2b zd. 1 ustawy wskazano jednoznacznie, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Firma X udzieliła pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, czego zamawiający bezpodstawnie, zdaniem odwołującego, nie uwzględnił. Skład orzekający przychylił się do stanowiska odwołującego, stwierdzając przy tym, co następuje: Wiedza i doświadczenie mogą być przenoszone wraz z przenoszeniem praw do korzystania m.in. z patentów, wzorów przemysłowych, know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze empirycznej doświadczenie można wszakże przekazać i udostępnić poprzez zbycie samej dokumentacji opisującej pewne procesy technologiczne, chemiczne, jak również poprzez zbycie lub udostępnienie zastrzeżonej dokumentacji serwisowej, technicznej lub samych danych serwisowych (danych regulacyjnych, parametrów krytycznych pracy urządzenia, składu ilościowego i jakościowego jego poszczególnych elementów, tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). (…) Izba nie podziela tym samym poglądu, iż wiedza i doświadczenie są elementami tak ściśle związanymi z danym podmiotem, że nie mogą być one przedmiotem obrotu, zbycia – stanowią więc one elementy nieprzenoszalne i niezbywalne. Wszakże w trakcie typowego procesu edukacyjnego (szkolenia, wykłady, prelekcje, warsztaty naukowe) dochodzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące w tym procesie wiedzy i doświadczenia, którym dysponuje wykładowca.
Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia potwierdza również treść § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2”.
Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Za zasadnością powyższej tezy opowiadały się także kolejne składy orzekające. Za reprezentatywne w omawianym zakresie mogą być uznane następujące orzeczenia:

• wyrok KIO z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2555/10, zgodnie z którym: Art. 26 ust. 2b – nie uzależnia możliwości wykazywania spełniania warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia;

wyrok KIO z 10 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2790/10, w którym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, że każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, w tym przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przede wszystkim Izba uważa, że przekazanie wiedzy czy to jako know-how, czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi być udziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpić w dowolnym momencie niezwiązanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba uważa, że zasób ten można przenieść np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt, że podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża bezpieczeństwu umowy, a z drugiej daje możliwość rzeczywistego korzystania z zasobu bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wykonawcy wybranego, że udział w realizacji zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Odmienne rozumienie tego pojęcia prowadziłoby do uznania, że wykładowca przez sam fakt przeprowadzenia szkolenia realizuje zamówienia publiczne, które wykonuje pracownik wykonawcy uczestniczący w szkoleniu. Przekazanie wiedzy następuje najczęściej na podstawie stosunku cywilnoprawnego, np. umowy o świadczenie usług, ale nie oznacza to, że każdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot trzeci do udziału w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za własne stanowiska zajęte przez Izbę w orzeczeniach o sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10, KIO/1671/10.

Dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających potencjał

W świetle obowiązujących przepisów rozporządzenia, o którym była już mowa w części 3.4. niniejszej publikacji, zamawiający jest uprawniony do żądania określonego kompletu dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje zasoby wykonawcy, co z oczywistych względów znajduje również zastosowanie do potencjału wiedzy i doświadczenia (vide: § 1 ust. 2 rozporządzenia). Stąd za konieczne należy uznać poruszenie również tej kwestii.
Ponieważ jest to jedynie prawo, nie zaś obowiązek, należałoby rozważyć, czy na pewno warto z niego korzystać – innymi słowy, żądać czy nie? Przyjęte rozwiązanie nie jest bowiem „bezproblemowe”. Jest to widoczne szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia takich dokumentów, ale ich nie otrzymał. Z kształtującego się w tym zakresie stanowiska KIO zdaje się wynikać, że niezłożenie dokumentów przez podwykonawcę należy traktować analogicznie do sytuacji niezłożenia dokumentów przez samego wykonawcę, co jest równoznaczne z koniecznością, obowiązkiem wezwania tego ostatniego do ich uzupełnienia. Niemniej jednak jedyna podstawa prawna uzasadniająca takie wezwanie (art. 26 ust. 3 Pzp) odnosi się wyłącznie do wykonawcy, pomijając inne podmioty biorące udział w realizacji zamówienia. W odniesieniu do tej ostatniej grupy brakuje zatem podstawy prawnej uzasadniającej żądanie uzupełnienia dokumentów, która umożliwiłaby jednocześnie zamawiającemu skuteczne wyegzekwowanie takiego wezwania.
W związku z powyższym, w mojej ocenie, w większości przypadków lepiej zaniechać żądania dokumentów dotyczących podwykonawców. Może się to jednak okazać tak utrudnione, że treść elektronicznego formularza ogłoszenia o zamówieniu, dostępna na oficjalnej stronie UZP, została skonstruowana w taki sposób, że odpowiada jedynie sytuacji żądania tych dokumentów przez zamawiającego (wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy), a brak jest możliwości jego modyfikacji.

Podsumowanie

Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, że zarówno w polskim, jak i europejskim ustawodawstwie z zakresu zamówień publicznych brakuje regulacji nakładających obowiązek uczestnictwa użyczającego swojego potencjału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Trudno również doszukiwać się legislacyjnego uzasadnienia założenia, że wiedza i doświadczenie mogą być udostępniane przez podmiot trzeci jedynie w przypadku jego jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedsięwzięcia lub wręcz podwykonawstwa. Żaden przepis obowiązujących aktów prawnych nie wskazuje bowiem na obowiązek jednoczesnego uczestnictwa podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wykonawcy w realizacji zamówienia ani tym bardziej nie uzależnia tego od kategorii „wypożyczanego” potencjału. Sformułowanie „udostępnianie zasobów” nie może być przecież pod względem literalnego brzmienia utożsamiane z „udziałem w realizacji części zamówienia” ani tym bardziej z podwykonawstwem.
Przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w różny sposób. Dysponowanie ww. potencjałem podmiotu trzeciego może odbywać się na różne sposoby, w tym w szczególności: przez przeszkolenie pracowników wykonawcy przez przedstawicieli podmiotu trzeciego, konsultacje w czasie wykonywania zamówienia czy przekazanie niezbędnej wiedzy technicznej, co nie wymaga bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w realizacji umowy.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych