opublikowano: 2014-09-01 przez: Mika Ewelina

Jednym ze sposobów ingerencji państwa w sferę stosunków gospodarczych jest własność. Jak zauważa J. Karman[1], osiągnięcie zakładanych przez państwo celów wymaga posiadania efektywnych instytucji wyposażonych w prawne i faktyczne możliwości działania zarówno w sferze dominium (praw majątkowych przysługujących państwu), jak i imperium (władczych decyzji państwa). W praktyce sfery te nie są w stanie się w pełni rozdzielić. Sfera dominium jest związana z posiadanym przez państwo – nadal znacznym z uwagi na uwarunkowania historyczne – mieniem państwowym i gospodarowaniem jego składnikami. W sferze stosunków cywilnoprawnych państwo, jeśli nie utworzyło w tym celu innych państwowych osób prawnych, występuje jako Skarb Państwa, który jest akcjonariuszem lub udziałowcem spółek z jego udziałem. Istotą stosunków cywilnoprawnych jest równouprawnienie stron. Tak więc w sferze dominium Skarb Państwa, będący szczególną osobą prawną, co do zasady jest udziałowcem lub akcjonariuszem – takim jak pozostali udziałowcy i akcjonariusze spółek. W sferze dominium państwo działa zasadniczo jako właściciel i jego podstawowym zadaniem jest należyta dbałość o zabezpieczenie i pomnażanie powierzonego mu mienia, które stanowi dobro wspólne obywateli. Z uwagi na konieczność szczególnie starannego nadzoru nad mieniem państwowym oraz fakt, że w praktyce nadzór właścicielski nad spółkami z udziałem Skarbu Państwa jest wykonywany co do zasady przez Ministra Skarbu Państwa zostały wypracowane procedury sprawowania tego nadzoru. W obecnym stanie prawnym szczególne zasady warunkujące funkcjonowanie spółek z udziałem Skarbu Państwa zostały zebrane w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji, która jest ustawą szczególną w stosunku do Kodeksu spółek handlowych. Istotna część procedur została określona zarządzeniami Ministra Skarbu Państwa. Zarządzenia te odnoszą się do sposobu funkcjonowania i obowiązków informacyjnych spółek z udziałem Skarbu Państwa oraz ich organów, są jednak aktami wewnętrznymi Ministerstwa Skarbu Państwa i nie mają mocy wiążącej w odniesieniu do podmiotów zewnętrznych.

Dla państwa – właściciela spółki o istotnym znaczeniu to spółki gospodarujące największym majątkiem i generujące najwyższe zyski. Jednak zabezpieczenie majątkowych interesów państwa, choć niezwykle istotne dla realizacji innych funkcji państwa, może okazać się zadaniem drugoplanowym. Jest bowiem tylko jednym z elementów wieloaspektowego oddziaływania przez państwo na gospodarkę, co nadal nie wyczerpuje katalogu zadań państwa, którymi są m.in.: ochrona konkurencji i konsumentów, zagwarantowanie bezpieczeństwa i prawidłowości funkcjonowania sektora finansowego, zapewnienie bezpieczeństwa i porządku publicznego, a także zagwarantowanie ciągłości świadczenia i satysfakcjonującej jakości usług publicznych. Zadania te są przede wszystkim realizowane z wykorzystaniem uprawnień władczych. Dla państwa działającego w sferze imperium spółkami strategicznymi będą więc spółki ważne dla bezpieczeństwa kraju, spółki posiadające infrastrukturę sieciową i świadczące usługi powszechne. Państwu – po to, by mogło wykonywać zadania w sferze ekonomicznej i społecznej, ale także bezpieczeństwa – przysługuje wiele uprawnień mających bezpośredni wpływ na funkcjonowanie spółek kapitałowych, które to uprawnienia nie są jednak związane z bezpośrednim udziałem majątkowym państwa w danej spółce.

Istotna część kompetencji państwa jest wykonywana przez organy regulacyjne nadzorujące określone sektory gospodarki i usług. Mimo że w praktyce te uprawnienia państwa mają zastosowanie również do spółek z udziałem Skarbu Państwa, są one postrzegane jako uprawnienia władcze, przysługujące państwu w sferze imperium i pozostające bez związku z majątkiem (dominium) państwa. Realizując te uprawnienia, państwo posługuje się przede wszystkim instrumentami prawa administracyjnego, a instrumenty prawa cywilnego mają znaczenie uzupełniające.

Do instrumentów realizacji zadań państwa należy także tzw. złota akcja, której genezę wiąże się z zamiarem pogodzenia prywatyzacji ważnych spółek publicznych z jednoczesnym zachowaniem kontroli państwa nad działalnością tych spółek. Szczególne uprawnienia Skarbu Państwa po raz pierwszy wprowadziły Niemcy w ustawie z dnia 21 lipca 1960 r. dotyczącej niemieckiego Volkswagena. W latach 90. XX w. w ich ślad poszły: Portugalia, Francja, Belgia, Hiszpania, Włochy, Wielka Brytania, Holandia, Dania, a także Polska.

Pojęcie „złota akcja” nie zostało dotychczas precyzyjnie zdefiniowane, nie jest to instytucja prawna, nie ma umocowania traktatowego ani ustawowego. Termin ten jest stosowany w odniesieniu do różnych kategorii ingerencji państwa w funkcjonowanie szczególnie dlań ważnych spółek kapitałowych, najczęściej z jego udziałem. Państwa korzystają przy tym z różnego rodzaju uprawnień zaliczanych do kategorii „złotej akcji”, które – w zamian za rezygnację z majątkowej kontroli państwa nad przedsiębiorstwami strategicznymi – mają umożliwić nieproporcjonalną do zachowanego udziału majątkowego kontrolę nad spółką (wpływ na strukturę akcjonariatu, strategiczne decyzje spółki i skład jej organów).

Ustawa o „złotej akcji” z 2005 r.

W Polsce konstrukcja „złotej akcji” pojawiła się w statutach i umowach prywatyzowanych spółek. Na poziomie ustawowym została wprowadzona przepisami ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego[2] (dalej: Ustawa o „złotej akcji”), która od samego początku była krytykowana przez doktrynę. Jak zauważył prof. A. Szumański[3], po pierwsze, koncepcja „złotego sprzeciwu” Skarbu Państwa spowodowała pomieszanie sfery imperium ze sferą dominium. Po drugie, możliwość wyrażania sprzeciwu przez Skarb Państwa (jako akcjonariusza) spółki w stosunku do uchwał zarządu naruszała kodeksowy zakaz bezpośredniego ingerowania akcjonariusza w sprawy spółki wyrażony w art. 375 Kodeksu spółek handlowych (dalej: „Ksh”). Taki zakaz jest uzasadniony naturą spółki akcyjnej, której akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki. Skarb Państwa jako wspólnik ingeruje bezpośrednio w proces zarządzania i narusza naturę spółki akcyjnej, bo podejmuje decyzję osoba, która nie ponosi odpowiedzialności. Po trzecie, dyskusyjna była wprowadzona przez Ustawę o „złotej akcji” instytucja tzw. obserwatorów Skarbu Państwa w spółce, których rola w procesie wyrażania sprzeciwu uzasadniała zarzut tworzenia quasi-organu spółki akcyjnej (spółki z o.o.) – „nowej komisji rewizyjnej”, co z kolei naruszało normy Ksh o organach spółki kapitałowej.

Również krytyczna była, już w 2005 r., ocena przedmiotowej ustawy dokonana przez prof. M. Romanowskiego[4], który wśród jej wad szczególnie podkreślał, że wbrew deklaracjom twórców ustawy „złota akcja” nie likwiduje „własności” państwowej, ponieważ nie zawiera żadnych mechanizmów gwarantujących sprzedaż przez Skarb Państwa posiadanych udziałów. Istnieje zatem realne ryzyko, że „złota akcja”, zamiast stać się instrumentem umożliwiającym prywatyzację spółek, będzie dodatkowym instrumentem kontroli państwa nad określonymi spółkami.

Do krytyków przedmiotowej regulacji należy także zaliczyć G. Cern[5], która podkreśla, że pozwalała ona Skarbowi Państwa nadmiernie ingerować w zarządzanie i decyzje podejmowane w prywatnych spółkach.

Z kolei J. Karman[6] w krytycznej ocenie Ustawy o „złotej akcji” zwracała m.in. uwagę na to, że w żadnym innym państwie Unii Europejskiej zakres przedmiotowy szczególnych uprawnień państwa, przysługujących mu na podstawie ustawy, nie jest tak szeroki i nie obejmuje tylu spółek co w Polsce.

Należy także odnotować, że pojawiały się w doktrynie głosy aprobujące rozwiązania przyjęte w Ustawie o „złotym vecie”, ale były one odosobnione[7].

Swoistą „samokrytykę” w zakresie Ustawy o „złotej akcji” zawiera także uzasadnienie rządowego projektu ustawy o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych z 2009 r.[8]

Ustawa o „złotej akcji” nie spełniła de facto celów stawianych przez ustawodawcę i w praktyce nie była dotychczas stosowana. Na podkreślenie zasługuje fakt, że w grudniu 2006 r. Komisja WE, stosując procedurę przewidzianą w art. 258 TFUE, wszczęła formalne postępowanie przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej w związku z ustawą o „złotej akcji” z 2005 r. Komisja WE wystosowała do Rządu Rzeczypospolitej Polskiej zarzuty formalne (letter of formal notice), w których zwraca uwagę, że przedmiotowy akt prawny wraz z wydanymi na jego podstawie aktami wykonawczymi jest niezgodny z art. 63 TFUE (swoboda przepływu kapitału) oraz z art. 49 TFUE (swoboda przedsiębiorczości). Następnie Komisja WE wystosowała wobec Rządu Rzeczypospolitej Polskiej tzw. uzasadnioną opinię, w której podtrzymała wyrażone uprzednio zarzuty, a dotyczące przede wszystkim:

1. braku określenia celu, któremu ma służyć ustawa w ocenie Komisji WE; cel ten powinien być dopuszczalny w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału,

2. braku precyzji użytego pojęcia „o istotnym znaczeniu” i zbyt dużej uznaniowości odnośnie do decyzji organów spółki, co do których Minister Skarbu Państwa może wyrazić swój sprzeciw,

3. zbyt ogólnego określenia składników mienia spółki, którymi zadysponowanie może podlegać sprzeciwowi Ministra Skarbu Państwa,

4. powoływania obserwatorów w spółkach,

5. zbyt szerokiej listy sektorów podlegających ustawie i niewystarczająco uzasadnionych dodatkowych warunków, jakie muszą spełniać funkcjonujące w nich podmioty gospodarcze, by mogły zostać uznane za spółki o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego.

Cel i założenia ustawy o „złotym vecie”

Powszechna krytyka Ustawy o „złotej akcji” i procedury unijne zmusiły rząd do opracowania i przedłożenia Sejmowi RP nowej regulacji w tym zakresie. Dnia 1 kwietnia 2010 r. weszła w życie ustawa o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych[9] (dalej: Ustawa o „złotym vecie”).

Celem regulacji[10], zgodnie z deklaracją rządu, akceptowanym przez UE, jest zapewnienie prawidłowego gospodarowania mieniem obejmującym obiekty, instalacje, urządzenia i usługi wchodzące w skład infrastruktury krytycznej w sektorze energii, tj. w spółkach prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej lub paliw gazowych. Ustawa o „złotym vecie” opiera się na założeniach przedstawionych niżej.

Regulacja dotyczy mienia spółek kapitałowych lub grup kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, których mienie zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, na podstawie ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym[11] i obejmuje:

1. w sektorze energii elektrycznej: infrastrukturę i urządzenia do wytwarzania i przesyłania energii elektrycznej;

2. w sektorze ropy naftowej: infrastrukturę i urządzenia do wydobycia, rafinacji, przetwarzania, magazynowania i przesyłania rurociągami ropy naftowej oraz terminale portowe do przeładunku ropy naftowej;

3. w sektorze paliw gazowych: infrastrukturę i urządzenia do produkcji, wydobycia, rafinacji, przetwarzania, magazynowania i przesyłania gazociągami gazu oraz terminale skroplonego gazu ziemnego (LNG).

Szczególne uprawnienie Skarbu Państwa polega na możliwości wyrażenia sprzeciwu przez Ministra Skarbu Państwa wobec dwóch grup czynności organów tych spółek:

1. uchwały zarządu spółki lub innej dokonanej przez ten zarząd czynności prawnej, której przedmiotem jest rozporządzenie składnikami mienia określonego w ustawie, stanowiące rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej,

2. uchwały każdego organu spółki dotyczącej: rozwiązania spółki; zmiany przeznaczenia lub zaniechania eksploatacji składnika mienia spółki, będącego przedmiotem regulacji; zmiany przedmiotu przedsiębiorstwa spółki; zbycia albo wydzierżawienia przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nim ograniczonego prawa rzeczowego; przyjęcia planu rzeczowo-finansowego, planu działalności inwestycyjnej lub wieloletniego planu strategicznego,

jeżeli wykonanie takiej uchwały stanowiłoby rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej.

Minister Skarbu Państwa wyraża swój sprzeciw w formie decyzji administracyjnej w terminie 14 dni roboczych od uzyskania informacji o dokonaniu tej czynności, jednak nie później niż 30 dni roboczych od jej dokonania. Powyższa decyzja podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Do czasu uzyskania prawomocności przedmiotowej decyzji skutki czynności prawnej, której ona dotyczy, ulegają zawieszeniu. Czynność prawna, wobec której Minister Skarbu Państwa skutecznie wyraził sprzeciw, jest dotknięta nieważnością ex tunc.

Ponadto ustawa przewiduje odszkodowanie z tytułu strat majątkowych poniesionych przez spółki wskutek wydania przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa zgodnych z prawem decyzji zawierających taki sprzeciw.

Ustawa o „złotym vecie” wprowadza także instytucję urzędnika łącznikowego do spraw ochrony infrastruktury krytycznej. Ma on być powoływany przez zarząd spółki w porozumieniu z Ministrem Skarbu Państwa oraz Dyrektorem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Urzędnik ten ma być pracownikiem spółki monitorującym jej działalność w zakresie mogącym być przedmiotem sprzeciwu Ministra Skarbu Państwa oraz odpowiedzialnym za kontakty z podmiotami właściwymi w zakresie ochrony infrastruktury krytycznej. Jego podstawowym zadaniem jest zapewnienie ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa informacji dotyczących dokonania przez organy spółki czynności prawnych mogących być przedmiotem sprzeciwu Ministra Skarbu Państwa.

W zakresie oceny nowej regulacji na aprobatę zasługują poglądy wyrażone przez J. Karman[12], która, porównując nową regulację z Ustawą o „złotej akcji” oraz oceniając zgodność nowej regulacji z prawem wspólnotowym, stwierdza, że wobec zarzutów Komisji WE dotyczących braku określenia celów Ustawy o „złotej akcji” w uzasadnieniu projektu nowej ustawy podkreślono, że jej celem jest zapewnienie prawidłowego gospodarowania mieniem wchodzącym w skład infrastruktury krytycznej. Jednak z treści samej ustawy nie możemy jednoznacznie wnioskować o celach działania państwa. Należy przyjąć założenie, że nie jest to jednak ochrona interesu ekonomicznego państwa, gdyż byłoby to niezgodne z prawem wspólnotowym.

Trudno ocenić zakres przedmiotowy nowej regulacji. Z treści ustawy wynika, że będzie ona miała zastosowanie jedynie do spółek prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, posiadających infrastrukturę krytyczną, niezależnie od formy ich własności. Jednak z uwagi na fakt, że nie został dotychczas opracowany wykaz mienia wchodzącego w skład infrastruktury krytycznej, nie jest możliwe dokładne określenie liczby spółek objętych zakresem ustawy[13]. Rodzaj czynności spółek, wobec których Minister Skarbu Państwa może wyrazić sprzeciw, jest w Ustawie o „złotej akcji” i Ustawie o „złotym vecie” bardzo podobny, ale zwraca uwagę fakt, że o ile na podstawie Ustawy o „złotej akcji” państwo mogło skorzystać z prawa veta w przypadku, w którym istniało uzasadnione podejrzenie, że dana czynność prawna narusza porządek lub bezpieczeństwo publiczne, o tyle w Ustawie o „złotym vecie” przesłanką sprzeciwu jest rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej.

Ustawa o „złotym vecie” stara się czynić zadość zasadzie gwarancji proceduralnych. Tak więc sprzeciw ma być wyrażany na zasadzie deklaracji ex post facto, w formie decyzji administracyjnej, w określonym ustawowo terminie. Ponadto spółka ma prawo złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz zaskarżenia ostatecznej decyzji ministra do właściwego sądu administracyjnego.

Ustawa z 2010 r. utrzymuje przyjęte kompromisowe i budzące pewne wątpliwości rozwiązanie wyrównywania strat majątkowych (bez utraconych korzyści) za zgodne z prawem decyzje ministra.

Obserwatora, ustanawianego przez ministra i wynagradzanego z budżetu państwa, ma zastąpić urzędnik łącznikowy – pracownik spółki powoływany przez zarząd spółki w porozumieniu z właściwymi organami administracji. Rola tego urzędnika będzie kluczowa dla realizacji uprawnień państwa wynikających z ustawy. To ma być źródłem informacji ministra. Powierzenie tej funkcji pracownikowi spółki świadczy o dużym zaufaniu państwa do spółki, ale stawia urzędnika łącznikowego w niekomfortowej sytuacji, będzie on bowiem pracownikiem tej spółki podlegającym zarządowi, zobowiązanym jednocześnie do „patrzenia zarządowi na ręce” i recenzowania decyzji zarządu. Koszty wypełniania obowiązków informacyjnych zostaną tym samym przerzucone na spółki.

Podsumowanie

Ustawa o „złotym vecie” z pewnością stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału i przedsiębiorczości, ograniczenie konstytucyjnych swobód i wolności obywateli, ingerencję w prawo własności oraz ograniczenie możliwości zarządzania spółką. Możliwość ingerencji państwa w działalność spółki ograniczy zapewne jej atrakcyjność dla potencjalnych inwestorów, niezależnie od kraju ich pochodzenia (ustawa nie będzie więc miała charakteru dyskryminującego).

W związku z brakiem wykazu mienia wchodzącego w skład infrastruktury krytycznej trudno określić zakres nowej regulacji oraz ocenić proporcjonalność i adekwatność proponowanych środków do zakładanego celu ochrony tego mienia. Od tego z kolei będzie zależała ocena zgodności Ustawy o „złotym vecie” z prawem wspólnotowym.

Należy pamiętać o tym, że samo uchwalenie nowej Ustawy o „złotym vecie” i zapewnienie państwu możliwości ingerencji w działalność spółki tworzy pewien obszar ryzyka i zniechęci inwestorów.

Przyjęta koncepcja „złotego veta” jako element zarządzania kryzysowego czy ochrony infrastruktury krytycznej z założenia jest narażona na krytykę.

Po pierwsze, ze względu na doświadczenia historyczne związane z Ustawą o „złotej akcji”, powszechnie krytykowaną m.in. za to, że w istocie była ona postrzegana jako próba nieuzasadnionej ingerencji państwa w działalność w większości częściowo sprywatyzowanych przedsiębiorstw.

Po drugie, ustawa, przypisując określone w niej uprawnienia ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa, zwiększa i tak spore rozproszenie obowiązków i kompetencji między organami administracji rządowej w zakresie dotyczącym ochrony infrastruktury krytycznej.

Po trzecie, zgodność nowego uregulowania z prawem wspólnotowym może budzić poważne wątpliwości, szczególnie po analizie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 11 listopada 2010 r.[14], który uznał, że uregulowanie prawa krajowego przyznające uprzywilejowanie i uprawnienie do wykonywania prawa veta z akcji posiadanych przez państwo portugalskie w częściowo sprywatyzowanym przedsiębiorstwie sektora energii elektrycznej Energias de Portugal (dalej: EDP) stanowi naruszenie zasady swobodnego przepływu kapitału. Trybunał uznał, że powyższych ograniczeń nie można uzasadnić, albowiem:

1. chociaż cel polegający na zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego w sytuacjach kryzysowych, w przypadku wojny lub aktu terroryzmu, może stanowić wzgląd bezpieczeństwa publicznego uzasadniający ograniczenie swobody przepływu kapitału, to na tego rodzaju uzasadnienie można się powoływać tylko w przypadku rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia dla interesów społeczeństwa. Trybunał przyznał, że argumentacja Portugalii, zgodnie z którą zagrożenie nie musi być bezpośrednie, nie jest całkowicie bezpodstawna. Jednakże państwo to nie wyjaśniło powodów, dla których omawiane szczególne uprawnienia umożliwiałyby uniknięcie tego rodzaju zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego;

2. wykonywanie przez EDP powierzonych jej zadań leżących w ogólnym interesie gospodarczym nie może być powoływane na uzasadnienie spornych przepisów; w tym zakresie Trybunał przypomniał, że w ramach rozpatrywanej skargi Komisja nie kwestionuje specjalnych lub wyłącznych praw przysługujących EDP, lecz uprawnienia przyznane państwu portugalskiemu jako akcjonariuszowi tej spółki,

3. ponadto Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy nie określają szczególnych okoliczności, w których mogą być wykonywane wskazane szczególne uprawnienia państwa i tym samym przyznają władzom krajowym niezwykle szeroki zakres uznania; W ten sposób powyższe przepisy stwarzają stan niepewności poważnie zagrażający swobodnemu przepływowi kapitału. W konsekwencji nie są one w żadnym razie proporcjonalne do realizowanych celów.

Analiza przedmiotowego orzeczenia prowadzi również do wniosku, że w przypadku zaskarżenia Ustawy o „złotym vecie” istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie ona uznana za niezgodną z prawem wspólnotowym, gdyż przyjęte w niej rozwiązania opierają się na takich samych założeniach jak rozwiązania portugalskie.

Luiza Wyrębkowska
Radca prawny w OIRP Warszawa