Brak wyraźnej definicji części zakładu pracy powoduje, iż zagadnienie przejścia części zakładu pracy na innego pracodawcę jest jedną z żywiej dyskutowanych kwestii z zakresu prawa pracy. Zagadnienie to przybiera na znaczeniu zwłaszcza wobec rozwoju procesów outsourcingowych oraz przenoszenia przez pracodawców coraz to większego zakresu pobocznie realizowanych zadań i funkcji do podmiotów zewnętrznych.

Automatyzm przejścia zakładu pracy lub jego części
W myśl art. 23¹ § 1 k.p.: „W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy”. Regulacja problematyki przejścia zakładu pracy w kodeksie pracy jest transpozycją do krajowego porządku prawnego regulacji prawa wspólnotowego, tj. dyrektywy Rady 2001/23/WE z 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów[1]. Z perspektywy praktyki oznacza to dodatkowo konieczność uwzględnienia w analizach poglądów i dorobku orzeczniczego wypracowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS). Rola i znaczenie judykatury europejskiej nie powinna być lekceważona, zwłaszcza wobec konieczności stosowania na gruncie krajowym prowspólnotowej wykładni prawa oraz powszechnym uwzględnianiu trendów europejskich przez orzecznictwo krajowe.
Kluczowym elementem, wokół którego ogniskują się węzłowe problemy związane z przejściem zakładu pracy, jest automatyzm przejścia. Regulacja art. 23¹ § 1 k.p. expressis verbis potwierdza, iż skutek w postaci zmiany podmiotowej stosunku pracy po stronie pracodawcy następuje z mocy prawa. W razie zaistnienia określonej kategorii zdarzeń prawnych (przejścia zakładu pracy lub jego części) nowy pracodawca „staje się z mocy prawa stroną w stosunkach pracy z pracownikami zatrudnionymi w przejętej części zakładu także wówczas, gdy pracownicy ci sprzeciwiali się zmianie pracodawcy”[2]. Powszechnie podkreśla się bezwzględnie obowiązujący charakter regulacji art. 23¹ § 1 k.p., wykluczając możliwość ingerencji w jego skutki za pomocą jakichkolwiek czynności cywilnoprawnych. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 1 lutego 2000 r. (sygn. I PKN 508/99)[3] należy przyjąć, iż przejęcie pracowników przez nowego pracodawcę nie wymaga jakichkolwiek czynności prawnych. „Nie jest również możliwe uchylenie skutków działania tego przepisu w wyniku czynności prawnej (umowy) pomiędzy dotychczasowym i nowym pracodawcą”. Skutki takie nie mogą być modyfikowane in minus z perspektywy interesów pracowników także przez akty prawa miejscowego.[4]

Pojęcie „przejścia zakładu pracy”
Z perspektywy automatyzmu prawnego kluczowe pozostaje kształtowane w orzecznictwie i literaturze rozumienie kategorii zdarzeń wywołujących swój skutek w postaci tzw. „sukcesji pracowniczej”. W myśl art. 23¹ § 1 k.p. zdarzenia te określane są mianem „przejścia zakładu pracy” lub też „przejścia części zakładu pracy”. Zwrócić należy przy tym uwagę, iż są to pojęcia niezdefiniowane tak w ustawodawstwie krajowym, jak też europejskim, wobec czego kluczowe znaczenie ma znajomość rozumienia tych pojęć przez orzecznictwo. Na pierwszy rzut oka problematyka przejścia części zakładu pracy może wydawać się związana głównie z przekształceniami organizacyjnymi podmiotów gospodarczych, w tym w szczególności przy podziale czy łączeniu spółek, dla których to zdarzeń przepisy Kodeksu spółek handlowych przewidują skutek w postaci sukcesji uniwersalnej[5]. W doktrynie przyjmuje się dość powszechnie, iż regulacja art. 23¹ § 1 k.p. jest lex specialis dla przepisów kodeksu spółek handlowych w zakresie sukcesji praw i obowiązków wynikających ze stosunków pracy.
Niemniej jednak spektrum zdarzeń, jakie obejmuje art. 23¹ § 1 k.p., jest zdecydowanie szersze, a problematyka związana z „sukcesją pracowniczą” wykracza poza zagadnienia przekształceń spółek prawa handlowego. Zwraca uwagę mnogość źródeł sukcesji pracowniczej z art. 23¹ § 1 k.p. Przejście zakładu pracy lub jego części może zaistnieć nie tylko w wyniku cywilnoprawnych czynności prawnych, takich jak sprzedaż czy umowa dzierżawy[6]. Źródłem przejścia może być również decyzja administracyjna. O jego zaistnieniu nie decyduje przy tym tytuł prawny, ale faktyczne dysponowanie majątkiem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. I PK 184/05). Przejście zakładu pracy może być także wynikiem dziedziczenia[7].
Na zakres stosowania art. 23¹ § 1 k.p. niewątpliwie wpływ ma również specyficzne rozumienie pojęcia „zakład pracy” na gruncie prawa pracy. Z tej perspektywy zakład pracy jest rozumiany w znaczeniu przedmiotowym, jako pewien zbiór składników, zarówno materialnych, jak i niematerialnych. Przy tym pozostaje on organizacyjnie wyodrębniony w sposób pozwalający na przyjęcie, iż jest on placówką zatrudnienia dla pracowników (czynnik ludzki zakładu pracy). Zakład pracy to zatem swoisty twór organizacyjny, wyposażony w składniki materialne służące wykonywaniu pracy (pomieszczenia, maszyny, narzędzia), jak też określoną strukturę pracowników, realizujących w warunkach podporządkowania określone funkcje, zadania i cele.
Z praktycznego punktu widzenia, jak również z uwagi na omawiany temat, szczególnie istotne pozostaje wyodrębnienie składników niematerialnych i czynnika ludzkiego, jako równoprawnych elementów konstrukcyjnych pojęcia zakładu pracy. Niewątpliwie zmienia to postrzeganie zadań, funkcji i celów jako elementów transferu części zakładu pracy. Istotne z tej perspektywy jest to, iż każdy z elementów pojęcia zakładu pracy może być postrzegany jako równoważny. O istnieniu zakładu pracy wcale nie decydują wyłącznie składniki materialne. Nie można przy tym wykluczyć, iż zakład pracy może istnieć z minimalnym wyposażeniem w składniki materialne lub wręcz być w praktyce ich pozbawiony. W zależności od charakteru działalności może istnieć w działalności pracodawcy dominacja składników niematerialnych czy ludzkich (agencja pracy tymczasowej, działalność ochroniarska). Stąd też jeszcze w 2001 r. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż do zaistnienia przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę wystarczy przejęcie zadań[8]. Pogląd ten – poddany gruntowej krytyce także na gruncie orzecznictwa europejskiego – uległ jednak pewnej ewolucji.
Z uwagi na powyższe błędem byłoby utożsamianie przejścia zakładu pracy z następstwem prawnym w rozumieniu cywilnoprawnym. Problematyka przejścia zakładu pracy lub jego części znacząco wykracza poza kwestie cywilnoprawnej sukcesji praw i obowiązków, pozostając z nią związana jedynie w pewnym zakresie. Rozróżnienie to dostrzegane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. „Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę w rozumieniu art. 23¹ k.p. nie musi być powiązane z następstwem prawnym (pod tytułem ogólnym lub szczególnym) w rozumieniu prawa cywilnego. Istotne jest jedynie faktyczne przejęcie majątku (także na podstawie umów zobowiązaniowych, nieprzenoszących prawa własności, na przykład umowy dzierżawy), a także zadań dotychczasowego zakładu pracy”[9].

Outsourcing zadań, czyli dylematy prawa pracy dotyczące „części zakładu pracy”
Problem związany ze skatalogowaniem zdarzeń skutkujących zaistnieniem przejścia zakładu pracy w sposób syntetyczny wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 lipca 2014 r. (sygn. II PK 250/13), wskazując, iż „istotą przejścia zakładu w rozumieniu tego przepisu jest przejęcie zakładu pracy lub jego części w znaczeniu przedmiotowym przez nowego pracodawcę w znaczeniu podmiotowym, przy czym o przejęciu w tym trybie można mówić nie tylko wtedy, gdy jego przedmiotem są składniki majątkowe, ale także wówczas, gdy dochodzi do przekazania zadań realizowanych do tej pory przez jeden podmiot na rzecz drugiego i to tak zadań pomocniczych (catering, świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości itp.), jak i specjalistycznych zadań należących do głównej działalności przedsiębiorstwa (outsourcing), i chociaż przejęcie może być skutkiem czynności prawnych (sprzedaż, dzierżawa itp.), innych zdarzeń prawnych (dziedziczenie) lub wynikiem działania przepisów prawnych i decyzji administracyjnych”[10].
Specyfika definiowania pojęcia zakładu pracy od strony praktyki nabiera szczególnego znaczenia przy próbie określenia pojęcia „części zakładu pracy”. Jak bowiem ujmuje to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. I PK 212/06), „części zakładu pracy nie można utożsamiać wyłącznie ze składnikami materialnymi, ponieważ mogą ją także stanowić zadania pracodawcy”[11]. W pewnym uproszczeniu problem ten sprowadza się do pytania, na ile samo zadanie lub funkcja może być postrzegana jako część zakładu pracy podlegająca przejściu. Takie podejście objawiło się w ww. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. Spotkało się jednak z istotną krytyką zarówno na gruncie europejskim, jak i krajowym.
Z perspektywy praktyki kluczowym zagadnieniem pozostaje ulokowanie w tym kontekście zjawiska outsourcingu. Popularność outsourcingu usług (obsługa kadrowa, księgowość, usługi sprzątania, ochrona) do podmiotów wyspecjalizowanych wskazuje na ważkość tych zagadnień z perspektywy praktyków. Ocena prawna takich procesów w kontekście zaistnienia przejścia zakładu pracy lub jego części pozostaje przy tym kluczowa dla prowadzenia procesów kadrowych przez pracodawcę oraz potencjalnych ryzyk z tym związanych.
Ma to swoje znaczenie zwłaszcza wobec faktu, iż nierzadko przy outsourcingu pracodawcy rozważają kwestię restrukturyzacji zatrudnienia. Przykładowo podmiot gospodarczy – dążąc do obniżenia kosztów – zamierza powierzyć wykonywanie obsługi wsparcia IT, wykonywanej dotychczas siłami własnymi, podmiotowi zewnętrznemu. Wobec wyprowadzenia tej funkcji z przedsiębiorstwa pracodawca zamierza zlikwidować istniejące w jego strukturze stanowiska pracy oraz dokonać tzw. wypowiedzeń likwidacyjnych pracownikom wykonującym funkcję wsparcia IT. Rozwiązanie takie wymagało z reguły (przy zatrudnianiu co najmniej 20 pracowników) zastosowania przepisów ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników[12] oraz wypłacenia pracownikom odpraw. Również z perspektywy podmiotów przejmujących zadania od pracodawców kwestia ta pozostaje kluczowa, chociażby z punktu widzenia biznesowej kalkulacji.
Ustalenie, iż proces outsourcingu obsługi wsparcia w danych okolicznościach faktycznych będzie stanowił przejście części zakładu pracy, jest w takim przypadku kluczowe dla oceny ryzyka i prawidłowości zamierzeń pracodawcy związanych z likwidacją stanowisk pracy oraz restrukturyzacją zatrudnienia. W takich warunkach wypowiedzenie likwidacyjne z zasady obarczone będzie ryzykiem pozorności przyczyny wypowiedzenia. Częściowo wniosek taki wypływa już z samej treści art. 23¹ § 6 k.p., wedle którego „przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy”. Stanowisko w tym względzie zaprezentował również Sąd Najwyższy. Przy przejściu części zakładu pracy nie dochodzi bowiem do likwidacji przejmowanych stanowisk pracy. Automatyzm art. 23¹ § 1 k.p. sprawia, iż dotychczasowy pracodawca przestaje być stroną w stosunkach pracy przejętych pracowników. „Skoro przejście części zakładu pracy na nowego pracodawcę powoduje automatyczne przejęcie zatrudnionych w tej części pracowników (art. 23[1] § 1 k.p.), to nie występuje likwidacja ich stanowisk pracy” [13].

Przejście części zakładu pracy – ewolucja orzecznictwa europejskiego
Jeszcze na tle poprzedniego stanu prawnego w swoim wyroku Trybunał Sprawiedliwości, definiując kryteria przejścia części zakładu pracy, nawiązywał do powszechnie przyjętego poglądu o konieczności zachowania tożsamości przejmowanej jednostki gospodarczej, wyrażonej w wyroku w sprawie Spijkers przeciwko Gebroeders Benedik Abattoir jeszcze w latach 80.[14] Ustalone w tym wyroku kryteria zachowania tożsamości, jak m.in. typ przedsiębiorstwa, zbycie składników materialnych, wartość składników niematerialnych, przejęcie pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie obsługi klientów, stopień podobieństwa działalności, ewentualna przerwa w działalności przedsiębiorstwa[15], były jednak rozmaicie interpretowane w orzecznictwie europejskim.
W sprawie Christel Schmidt przeciwko Spar und Leihkasse der frueheren AEmter Bordesholm, Kiel und Cronshagen[16] przyjęto, iż sam transfer zadań powinien być postrzegany jako przejście zakładu pracy lub jego części, przy tym nie ma znaczenia, czy zadania te miały charakter podstawowy czy pomocniczy. W omawianym wyroku chodziło o przejęcie usług sprzątania, jako usługi pomocniczej, nie towarzyszyły temu inne okoliczności, jak przejęcie składników materialnych związanych z wykonywaniem tej funkcji. Powyższy pogląd, jako nazbyt radykalny został poddany krytyce. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 września 1995 r. w sprawie Ole Rygaard przeciwko Stroe Moelle Akustik A/S[17] stwierdzono, iż przepisy europejskie mają na celu zapewnienie kontynuacji stosunku pracy w ramach danej jednostki gospodarczej, niezależnie od zmiany właściciela. Przy tym jedno konkretne zadanie gospodarcze (np. realizowany kontrakt) nie jest wystarczające do zakwalifikowania jako jednostka gospodarcza podlegająca zmianie właścicielskiej wraz z pracownikami[18]. Trybunał stwierdził, iż kryterium transferu stabilnej jednostki gospodarczej (części zakładu pracy) jest zależne od przeniesienia składników majątkowych służących wykonywaniu przewidzianych funkcji. W tym kontekście uzależnienie transferu części zakładu pracy od przeniesienia składników materialnych było wyraźnym przesunięciem akcentu w drugą stronę.
Aktualna linia orzecznictwa europejskiego zaczęła się kształtować przede wszystkim od wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie Ayse Sűzen przeciwko Zehnacker Gebaudereinigung GmbH Krankenhausservice[19], zaś zaprezentowany w nim pogląd miał na celu utorowanie swoistej wykładni pośredniej. Podstawą rozważań Trybunału było przede wszystkim wyodrębnienie celu regulacji wspólnotowej, jakim jest zachowanie ciągłości stosunku pracy w ramach danej jednostki gospodarczej, bez względu na zmianę właścicielską. Przy tym kluczową dla oceny pozostaje kwestia zachowania tożsamości takiej jednostki gospodarczej. Z tej perspektywy niezbędne jest określenie kryteriów definiujących jednostkę gospodarczą. Trybunał wskazał, iż ocena w tym zakresie zależy od wszechstronnego rozważenia wszelkich istotnych okoliczności, takich jak typ działalności, przeniesienie składników materialnych, wartość składników niematerialnych, przejęcie większości pracowników i klientów oraz stopień podobieństwa prowadzonej działalności. Zdaniem Trybunału każda z tych okoliczności pozostaje istotna, niemniej jednak nie może być rozważana samodzielnie, zaś sam fakt podobieństwa funkcji i zadań nie musi oznaczać transferu jednostki gospodarczej. Przy ocenie przesłanki zachowania tożsamości jednostki gospodarczej nie można pominąć funkcji i celu, dla spełnienia którego istnieje dana jednostka gospodarcza. Zdaniem Trybunału, jeżeli byłaby ona w stanie funkcjonować bez znaczących składników materialnych albo niematerialnych, to utrzymanie tożsamości nie może zależeć od transferu takich składników. Stało się to asumptem do rozróżnienia charakteru działalności na zdominowaną przez czynnik ludzki (działalność uzależniona przede wszystkim od umiejętności i pracy człowieka) oraz działalności zdominowanej przez czynnik materialny (działalność, w której niezbędne jest posługiwanie się składnikami materialnymi – maszynami, narzędziami, wyposażeniem). Wprowadzenie takiego rozróżnienia w dalszych rozważaniach doprowadziło Trybunał do stwierdzenia, iż już sama grupa pracowników zaangażowanych we wspólną i stałą działalność (zdominowaną przez czynnik ludzki) może tworzyć jednostkę gospodarczą.
W takiej sytuacji kluczowym zasobem danej jednostki gospodarczej, który jest niezbędny do kontynuowania danej działalności, pozostają pracownicy oraz wykonywana przez nich praca. Jeżeli dla kontynuacji takiej działalności nie są niezbędne inne zasoby (np. składniki materialne – budynki, narzędzia, maszyny), to brak ich przejęcia nie będzie decydującym czynnikiem przy ocenie zachowania tożsamości przez jednostkę gospodarczą.
W kolejnych judykatach Trybunał dawał wyraz konieczności rozważenia rodzaju i charakteru prowadzonej działalności, zidentyfikowaniu składników (materialnych i niematerialnych) niezbędnych do realizacji funkcji oraz zachowania tożsamości danej jednostki gospodarczej także po przejęciu. Nie bez znaczenia jest również rozwinięcie poglądów co do charakteru i przypadków, w których dochodzi do przejmowania składników danej jednostki gospodarczej. W wyroku z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie Carlito Abler and Others przeciwko Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH[20] Trybunał stwierdził, iż kryterium tożsamości jednostki gospodarczej należy rozumieć inaczej przy przejściu przedsiębiorstw, które funkcjonują na podstawie określonych środków materialnych np. pomieszczeń czy urządzeń (tu istotny jest transfer takich składników materialnych), a odmiennie w odniesieniu do jednostek, których działalność opiera się na wykwalifikowanej sile roboczej, tj. na czynniku ludzkim. W sprawie tej Trybunał stwierdził, iż usługi cateringowe wymagają dla swojej działalności odpowiedniego substratu materialnego w postaci pomieszczeń, energii, wody, jak też narzędzi kuchennych. W tym stanie rzeczy dopiero przejęcie wszelkich niezbędnych do danej działalności składników może konstytuować przejęcie części zakładu pracy. Co jednak istotne, zdaniem Trybunału przejęcie służących działalności składników należy rozumieć szeroko. Nie musi być to koniecznie przeniesienie składników między zainteresowanymi przedsiębiorcami. W ocenie Trybunału takie przejęcie może zaistnieć za pośrednictwem osób trzecich. Z tego względu Trybunał przyjął, iż chociaż usługi cateringowe są zależne od składników materialnych, to przejście jednostki gospodarczej mogło zaistnieć z uwagi na fakt, iż nowy podmiot świadczący usługi cateringowe przejął prawo korzystania z wszelkich pomieszczeń i sprzętu zapewnianego przez usługobiorcę (szpital).  
Z perspektywy ww. wyroku Sűzen istotna jest konstatacja zakładająca, iż zorganizowana grupa pracowników może tworzyć jednostkę gospodarczą, nawet jeżeli nie jest z tym związane przeniesienie znaczących składników materialnych. Pogląd ten był precyzowany w innych orzeczeniach, by przywołać tutaj wyrok w sprawie Temco Service Industries SA przeciwko Samir Imzilyen and Others[21]. Z kolei w wyroku w sprawie Jouini and others przeciwko Princess Personal Service GmbH[22] za jednostkę gospodarczą podlegającą przejściu Trybunał uznał agencję pracy tymczasowej. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, iż „pojęcie jednostki gospodarczej odsyła do zorganizowanej zbiorowości osób i składników pozwalających na prowadzenie działalności gospodarczej, która realizuje określony cel (…) i która jest wystarczająco ustrukturyzowana i niezależna (…) Tego rodzaju jednostka nie musi obejmować koniecznie znacznych materialnych czy niematerialnych składników majątkowych. Otóż w niektórych sektorach gospodarki składniki te są często zredukowane do ich najprostszej formy, a działalność opiera się przede wszystkim na sile roboczej. Z tego też względu zorganizowana zbiorowość wyspecjalizowanych pracowników najemnych, wykonujących na stałe wspólną funkcję, może, wobec braku innych zasobów przedsiębiorstwa, stanowić jednostkę gospodarczą”. Jak zatem skonstatowano, „działalność agencji pracy czasowej charakteryzuje czasowe udostępnianie pracowników innym przedsiębiorstwom korzystającym z ich usług, w celu wykonywania przez pracowników w ramach tych przedsiębiorstw rozmaitych funkcji, stosownie do ich potrzeb i wskazówek. Prowadzenie tego rodzaju działalności wymaga w szczególności fachowej wiedzy, stosownej struktury administracyjnej umożliwiającej udostępnianie pracowników oraz zbiorowości pracowników czasowych zdolnych do integracji z korzystającym z ich usług przedsiębiorstwem i do wykonywania dla niego wyznaczonych im zadań. Tymczasem inne znaczne zasoby nie są niezbędne dla prowadzenia przedmiotowej działalności gospodarczej”.
Chociaż pogląd upatrujący w grupie pracowników wyodrębnionej jednostki gospodarczej wydaje się ugruntowany w orzecznictwie europejskim, to jednak należałoby wyrazić wątpliwość co do logicznej poprawności takiego stanowiska. W sytuacjach skrajnych przeczy bowiem istocie omawianej instytucji jako istniejącej z mocy prawa i niezależnej od woli uczestników obrotu prawnego. 
Powyższe wątpliwości może obrazować argumentacja przedstawiona w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie CLECE SA[23] i analiza przesłanek zachowania tożsamości przez taką jednostkę gospodarczą: „sama okoliczność, iż CLECE i Ayuntamiento de Cobisa wykonują podobną, a wręcz tę samą działalność, nie pozwala uznać, iż zachowana została tożsamość jednostki gospodarczej. Jednostki takiej nie można bowiem sprowadzić tylko do działalności, jaką ona prowadzi. Jej tożsamość wynika z wielości nierozłącznych elementów, jak wchodzący w jej skład personel, kierownictwo, organizacja pracy, metody działania czy ewentualnie jej środki trwałe (…) W szczególności tożsamość takiej jednostki gospodarczej, jak w sprawie przed sądem krajowym, oparta przede wszystkim na sile roboczej, nie zostaje zachowana, jeśli nie doszło do przejęcia zasadniczej części pracowników przez przejmującego”.
Zapatrywania wyartykułowane w tym orzeczeniu wskazywać mogą na pewną logiczną sprzeczność postrzegania pracowników przez pryzmat konstrukcji jednostki gospodarczej. Prowadzić to może bowiem do pomieszania przyczyn i skutków na gruncie problematyki przejścia części zakładu pracy. Przejęcie pracowników, jako kluczowego składnika tak określonej jednostki gospodarczej, oznacza – wedle stanowiska orzecznictwa europejskiego – przejęcie jednostki gospodarczej w myśl przepisów dyrektywy Rady 2001/23/WE. A contrario – co konstatuje Trybunał w cytowanym powyżej wyroku – brak przejęcia pracowników świadczyć może o niezachowaniu tożsamości jednostki gospodarczej oraz, w konsekwencji, o niezaistnieniu przejścia (części) zakładu pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, iż zarówno w myśl przepisów dyrektywy 2001/23/WE, jak i art. 23¹ § 1 k.p., przejęcie pracowników jest skutkiem przejścia zakładu pracy lub jego części. W tym zakresie wątpliwości budzić może kwestia, czy skutek może być także przesłanką do oceny zaistnienia swojej przyczyny. Niewątpliwie okoliczność przejęcia zasadniczej części pracowników może być przydatna do oceny sytuacji pośrednich (przejęcie części pracowników danej jednostki gospodarczej zamiast wszystkich). Z drugiej strony w skrajnych przypadkach (przejęcie pracowników albo brak ich przejęcia) może to prowadzić do różnego rozstrzygnięcia tożsamych sytuacji w zależności od woli podmiotu przejmującego daną jednostkę gospodarczą. Jeżeli przejmujący podmiot odmówi zatrudnienia pracowników, będzie to okoliczność przemawiająca za brakiem tożsamości danej jednostki gospodarczej zdominowanej przez czynnik ludzki. Takie konsekwencje nie są jednak do pogodzenia z argumentem, iż przejście zakładu pracy lub jego części następuje z mocy prawa, niezależnie od woli stron.

Przejście części zakładu pracy w orzecznictwie krajowym
Linia orzecznicza Trybunału jest recypowana na grunt krajowy, zgodnie z zasadą proeuropejskiej wykładni prawa, w ramach której „obowiązkiem sędziego krajowego jest nadanie regulacji prawa wewnętrznego takiego sensu normatywnego, który będzie pozostawał w zgodzie z porządkiem prawnym wspólnoty”[24]. Z tego względu przesłanka tożsamości jednostki gospodarczej pozostaje kluczowym aspektem oceny prawnej także w orzecznictwie krajowym. W tym samym wyroku z dnia 11 kwietnia 2012 r. Sąd Najwyższy stwierdził, iż: „przy ocenie, czy doszło do zachowania tożsamości przez przedsiębiorstwo, należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności, które charakteryzują dany przypadek. Waga poszczególnych kryteriów będzie się różnić w zależności od rodzaju prowadzonej działalności. Odmiennie oceniana będzie więc sytuacja, w której funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest oparte na określonych środkach materialnych w postaci pomieszczeń czy urządzeń, od tej, w której opiera się w zasadniczej części na wykwalifikowanej sile roboczej”.
Z analizy poszczególnych wypowiedzi judykatury wynika, iż w określonych sytuacjach kluczowe jest przejęcie zadań w zakresie pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych, przy czym nie musi to polegać na nabyciu przedsiębiorstwa lub jego części[25]. Jak zauważa jednak SN, jeżeli dana działalność (wykonywanie zadań lub realizacja określonego celu) opiera się na elementach materialnych, to przejście zakładu pracy lub jego części będzie uzależnione od przejęcia tych elementów[26]. Przy tym na zachowanie tożsamości przez dane przedsiębiorstwo lub jego część wskazywać będzie kontynuowanie dotychczasowej działalności poprzednika lub jej wznowienie po określonym czasie[27]. W rozważaniach nad istotą jednostki gospodarczej jako przedmiotu przejścia zakładu pracy lub jego części orzecznictwo krajowe zmierza w kierunku wytyczonym przez judykaturę europejską. W wyroku z dnia 17 maja 2012 r.[28] Sąd Najwyższy stwierdził, iż w „sektorach, w których działalność przedsiębiorstw opiera się głównie na sile roboczej, zespół pracowników, który prowadzi trwale wspólną działalność, może tworzyć jednostkę gospodarczą, a jednostka taka może zachować tożsamość po dokonaniu jej przejęcia, jeśli nowy pracodawca nie tylko kontynuuje dotychczasową działalność, lecz gdy ponadto przejmie zasadniczą część, w znaczeniu liczebności i kompetencji, personelu, który jego poprzednik specjalnie przydzielił do tego zadania”. Powyższe zapatrywania są przejawem bezkrytycznego przeniesienia poglądów judykatury europejskiej na grunt krajowy. Jak konstatuje SN: „nieprzejęcie tak rozumianej większości pracowników w sektorach opartych głównie na sile roboczej, jak np. sprzątanie, uniemożliwia uznanie, że nastąpił transfer jednostki gospodarczej (zakładu pracy lub jego części), nawet wtedy, gdy wykonanie tej usługi zostało przekazane innemu podmiotowi”. Powoduje to przeniesienie do orzecznictwa krajowego wątpliwości związanych z utożsamianiem grupy pracowników jako konstrukcyjnego elementu jednostki gospodarczej, będącej lub mogącej być przedmiotem transferu. Przejęcie pracowników powinno być skutkiem przejścia części zakładu pracy, a nie przesłanką do oceny, czy przejście takie zaszło. W skrajnych przypadkach – gdy charakterystyka danej działalności wskazuje na dominację czynnika ludzkiego oraz minimalny udział innych elementów (np. usługi sprzątania), będzie to prowadzić do wniosku, iż od decyzji podmiotu przejmującego daną funkcję zależy, czy zastosowanie znajdą przepisy bezwzględnie obowiązujące, formalnie niezależne od woli podmiotów obrotu cywilnoprawnego. Przejęcie pracowników jest elementem kalkulacji decyzji biznesowych. W tym względzie dwie tożsame sytuacje mogą być odmiennie zakwalifikowane w zależności od założeń biznesowych danego przedsięwzięcia. Brak woli przejęcia pracowników może w danej sytuacji oznaczać brak przejścia części zakładu pracy, podczas gdy w analogicznej sytuacji przejęcie pracowników będzie uprawniało do odmiennej kwalifikacji. Zatem przyjmowanie tej okoliczności jako przesłanki zaistnienia przejścia wypacza charakter tej instytucji, jej automatyzm prawny. Nie sposób również przyjąć, by taka sytuacja stanowiła realizację podstawowego celu tej instytucji, jakim jest ochrona interesów pracowników.

Outsourcing a stosunek pracy
Powyżej przedstawione poglądy mają swój istotny wpływ na określenie, czy popularny w ostatnim czasie outsourcing zadań może być postrzegany jako przejście części zakładu pracy. Z perspektywy dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości, jak i krajowej judykatury, rozważenie procesów outsourcingowych zależy od pojęcia wyodrębnionej jednostki gospodarczej, kryteriów ją konstytuujących oraz wymogu zachowania jej tożsamości po przejściu. Dla dokonania takiej oceny potrzebna jest bowiem kompleksowa analiza całokształtu okoliczności, jak ujął to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r.[29] Zdaniem SN dla takiej oceny niezbędne jest przeprowadzenie testu przywoływanego w judykaturze europejskiej. „Istotne okoliczności, które należy ocenić to: 1) typ przedsiębiorstwa lub zakładu; 2) czy zbyte zostały składniki materialne, takie jak budynki i ruchomości; 3) wartość składników niematerialnych w chwili transferu; 4) czy większość pracowników została przejęta przez nowego pracodawcę; 5) czy przejęta została obsługa klientów przedsiębiorstwa; 6) stopień podobieństwa między działalnością prowadzoną przed i po zbyciu przedsiębiorstwa; 7) ewentualna przerwa w działalności przedsiębiorstwa”. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2014 r.[30] wskazano, iż dokonanie oceny, czy nastąpiło przejście części zakładu pracy na nowego pracodawcę konieczne jest ustalenie przejęcia istotnych składników zakładu pracy służących wykonywaniu określonej działalności.
Syntetycznie, problematykę outsourcingu poruszył również Sąd Najwyższy w niedawnym wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r.[31] Jak wskazano, „outsourcing można zdefiniować jako przedsięwzięcie polegające na wydzieleniu ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa macierzystego realizowanych przez nie funkcji i przekazanie ich do realizacji innym podmiotom gospodarczym. Podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu (insourcera), u którego takie usługi lub praca są wykonywane. W przypadku skierowania pracownika przez outsourcera do pracy w innym podmiocie pracownik ten może podlegać jedynie pośredniemu i krótkotrwałemu zwierzchnictwu w nowym miejscu pracy. Powierzenie podmiotom zewnętrznym zadań wykonywanych dotychczas samodzielnie przez pracodawcę może prowadzić do przejścia części zakładu pracy w rozumieniu art. 23[1] k.p., jeżeli przejmowana część zakładu pracy (jednostka gospodarcza) zachowała tożsamość”.
Podsumowując zatem powyższe z perspektywy dotychczasowego orzecznictwa w przedmiocie przesłanek zaistnienia przejścia części zakładu pracy, nie sposób określić jasnych i abstrakcyjnych ram i kryteriów dla oceny prawnej procesów związanych z outsourcingiem funkcji i zadań. Pochylenie się nad tym zagadnieniem wymaga przede wszystkim uwzględnienia specyfiki danej sytuacji. W dużym skrócie można przyjąć, iż przejęcie zadań i funkcji może być rozpatrywane w kontekście przejścia części zakładu pracy przy działalności zdominowanej przez czynnik ludzki (pracę oraz umiejętności pracowników). Sam transfer zadań nie jest wystarczający, gdy działalność wymaga współistnienia składników materialnych w postaci maszyn, pomieszczeń, narzędzi czy np. oprogramowania komputerowego. Ocena całokształtu okoliczności nie zawsze jest oczywista. Na przykładzie samej funkcji IT udzielenie odpowiedzi wymaga znajomości charakteru okoliczności towarzyszących jej realizacji. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której realizacja zadania sprowadza się wyłącznie do konieczności posiadania samych umiejętności przez pracowników (np. rozwiązywanie problemów informatycznych i usterek w sprzęcie komputerowym innych pracowników). Równie dobrze realizacja takich zadań może wymagać dostępu do specjalistycznego oprogramowania czy sprzętu.

Jak wskazać pracowników podlegających przejściu
Odrębnym problemem, z którym można często spotkać się w praktyce, jest kwestia określenia pracowników podlegających przejściu. Ze swej istoty problem ten napotykany jest w przypadku przejścia części zakładu pracy. W jaki bowiem sposób ustalić, którzy pracownicy przechodzą do nowego pracodawcy, a którzy zostają? Jak postąpić z pracownikiem, którego obowiązki pracownicze z przenoszoną funkcją były związane jedynie częściowo?
W tym kontekście kluczową przesłanką będzie związanie pracownika z przenoszoną częścią zakładu pracy. Jak to bowiem wynika z przytoczonych powyżej poglądów wyartykułowanych na gruncie europejskiego orzecznictwa, celem regulacji transferu pracowników jest zapewnienie kontynuacji stosunku pracy w obrębie danej jednostki gospodarczej, bez względu na zmiany właścicielskie. Powyższe oznacza nadanie prymatu organizacyjnego i prawnego związania stosunku pracy z daną jednostką gospodarczą. Z perspektywy ustalenia pracowników podlegających transferowi wraz z przechodzącą częścią zakładu pracy istotne pozostaje zapotrzebowanie na dany rodzaj pracy u dotychczasowego pracodawcy. W wyroku z dnia 10 października 1997 r.[32] Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, iż określenie, którzy pracownicy podlegają przejściu do nowego pracodawcy – w przypadku części zakładu pracy – wymaga ustalenia, czy transfer dotyczy pracowników związanych z przejmowaną częścią. W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy zauważył, iż „w sytuacji, w której pracownik wykonuje zadania na rzecz różnych części (jednostek) dotychczasowego zakładu pracy, decydujące znaczenie ma stopień jego związania z poszczególnymi jednostkami”[33].
Jak zatem wynika z powyższego, udzielenie odpowiedzi na wyżej postawione pytania wymaga ustalenia stopnia związania pracownika z przejmowaną częścią zakładu pracy, co powinno odnosić się przede wszystkim do rodzaju umówionej pracy oraz zakresu obowiązków realizowanych przez pracownika. Orzecznictwo nie udziela przy tym odpowiedzi na pytanie o jasne kryteria dokonania takiego ustalenia. Można jednak w takiej sytuacji zastosować tzw. „test 50%”. W sytuacji, w której pracownik realizuje swoje obowiązki związane z przejmowaną częścią zakładu pracy powyżej 50% swojego czasu pracy, należy uznać, iż podlega on transferowi. Realizacja zadań w mniejszym zakresie oznacza bowiem, iż nie jest on związany z przejmowaną częścią zakładu pracy w decydującym stopniu. Nie zawsze jednak możliwe jest zastosowanie takiego testu, przy tym niekiedy nie jest możliwe dokonanie jednoznacznej oceny. W przypadkach, w których nie jest możliwe ustalenie stopnia związania konkretnego pracownika z transferowaną częścią zakładu pracy, należałoby przyjąć – za poglądem wyartykułowanym w ww. wyroku SN z dnia 3 kwietnia 2007 r. – iż zmiana pracodawcy „nie dotyczy tego pracownika”[34].

Transfer w zakresie indywidualnego stosunku pracy
Zwrócenia uwagi wymaga ponadto, iż regulacja art. 23¹ § 1 k.p. odnosi się wyłącznie do praw i obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Na okoliczność tę zwrócił uwagę Sąd Najwyższy przy rozważaniu, czy art. 23¹ § 1 k.p. jest również podstawą sukcesji dla innym stosunków prawnych z zakresu prawa pracy. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2015 r. ugruntowuje stanowisko, iż przepisy art. 23¹ § 1 k.p. nie mają zastosowania do zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, zawartego z poprzednim pracodawcą[35]. Nie ma przy tym znaczenia, czy dany zakaz konkurencji jest zawarty w odrębnej umowie, czy też jest elementem treści umowy o pracę[36].
Pogląd ten wydaje się dość jednolicie prezentowany w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, chociaż z tej perspektywy należałoby się zastanowić nad aktualnością uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 1992 r., w które to przyjęto, iż przejście zakładu pracy oznacza, iż nowy pracodawca dokonuje przejęcia umowy o wspólnej odpowiedzialności materialnej pracowników[37]. Wedle poglądu zaprezentowanego przez SN w tej uchwale „nawiązując stosunek pracy, zakład pracy przejmujący część dawnego zakładu pracy, przejął również obowiązki wynikające z umowy o współodpowiedzialności materialnej”. Wątpliwe pozostają również skutki prawne co do umowy o zakazie konkurencji w sytuacji faktycznego rozdzielenia stosunku pracy (podlegającego sukcesji praw i obowiązków w trybie art. 23¹ § 1 k.p.) oraz zakazu konkurencji.
Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż takie stanowisko SN nie oznacza, iż zakaz konkurencji nie może być przedmiotem sukcesji praw i obowiązków, a jedynie sprowadza się do określenia granic stosowania art. 23¹ § 1 k.p. jako podstawy prawnej takiej sukcesji. W określonych stanach faktycznych nowy pracodawca stanie się zatem stroną zakazu konkurencji, jeżeli dla danego zdarzenia inne przepisy prawa będą przewidywać sukcesję praw i obowiązków (np. w przypadku podziału lub przejęcia spółki).
 
Adrian Prusik
radca prawny
Kancelaria Prawa Pracy „Wojewódka i Wspólnicy Sp. k.”
 

---