opublikowano: 2014-09-01 przez: Mika Ewelina

Dnia 29 stycznia 2010 r. weszła w życie tzw. duża nowelizacja wprowadzająca do systemu zamówień publicznych m.in. rewolucyjne zmiany w zakresie środków odwoławczych. Konieczność implementacji dyrektywy tzw. odwoławczej[1] wymusiła wprowadzenie całkiem nowych rozwiązań w Dziale VI Prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) Środki ochrony prawnej. Do najistotniejszych nowości należy zaliczyć zlikwidowanie protestu jako pierwszego środka odwoławczego. Obecnie wykonawcom przysługują zatem wyłącznie odwołanie i skarga. Zostały skrócone terminy wnoszenia odwołań oraz wprowadzono do procedury nowe elementy, tj. uznanie przez zamawiającego zarzutów w całości w ramach odpowiedzi na odwołanie, opozycję wobec przystąpienia oraz sprzeciw. Wzmocniono znaczenie posiedzenia niejawnego, a odwołania, co do zasady są rozpatrywane w składzie jednoosobowym. Należy przypomnieć, że również mała nowelizacja, wprowadzając zmiany w zakresie wysokości wpisu od skargi, ma znaczący wpływ na omawianą materię. Zasadniczy cel znowelizowanych przepisów miał pozostać niezmienny, jest nim oczywiście zagwarantowanie prawidłowego przebiegu całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rodzi się jednak, w mojej ocenie, pytanie, czy dokonane zmiany nie ograniczą za bardzo liczby wnoszonych środków ochrony prawnej, a tym samym, czy pośrednio nie wpłynie to właśnie negatywnie na usuwanie przez zamawiających powstałych nieprawidłowości. Niedobrze by się stało, gdybyśmy zaczęli udzielać zamówień szybko, ale wadliwie, przy czym wadliwość ta ujawniałaby się dopiero na etapie kontroli, szczególnie tych postępowań, które korzystały z tzw. dofinansowania unijnego.

Wymogi dyrektywy

Wspomniana dyrektywa odwoławcza nałożyła na polskiego ustawodawcę obowiązek zmiany przepisów w zakresie odwołań do 20 grudnia 2009 r. Celem dyrektywy było przyspieszenie procedury, poprawa skuteczności i dostępności środków odwoławczych, zapewnienie niedyskryminacji przedsiębiorców[2], a także wzmocnienie istniejących już, przewidzianych w prawie europejskim mechanizmów umożliwiających wykonawcom odwoływanie się od decyzji zamawiających podejmowanych z naruszeniem prawa. Dyrektywa miała uniemożliwić lub co najmniej utrudnić zawieranie kontraktów publicznych po przeprowadzeniu niezgodnych z prawem postępowań, zwłaszcza w przypadku, kiedy zamówienie jest udzielane bez publikacji ogłoszenia i przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania przetargowego[3].

Te ogólnie sformułowane w preambule dyrektywy cele są wytycznymi, na podstawie których powinny być konstruowane ustawodawstwa krajowe w zakresie zamówień publicznych. Z postanowień dyrektywy odwoławczej wynika także, w omawianym zakresie, obowiązek wdrożenia przez państwa członkowskie następujących szczegółowych rozwiązań:

• obowiązkowego zawieszenia możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, kiedy zostało wniesione odwołanie (art. 2 pkt 3 dyrektywy odwoławczej);

• wprowadzenia minimalnego okresu między poinformowaniem wykonawców o decyzji o udzieleniu zamówienia a podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (tzw. klauzula lub okres zawieszenia typu standstill) (art. 2a ust. 2 i art. 2d ust. 4 i 5);

• wymogów minimalnego terminu na wnoszenie środków odwoławczych (art. 2f);

• wymogu zapewnienia bezskuteczności umowy w sprawie zamówienia zawartej przed upływem terminu zawieszenia lub zawartej z naruszeniem prawa (art. 2d);

• tzw. kar alternatywnych w przypadku odstąpienia od orzekania o bezskuteczności zawartej umowy (art. 2d);

• nowych obowiązków informacyjnych w zakresie funkcjonowania mechanizmów odwoławczych (art. 3a).

Dyrektywa określiła, że organ pierwszej instancji powinien być niezależny od zamawiającego, dlatego, jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy nowelizacyjnej[4], należało zlikwidować protest oraz uczynić KIO organem pierwszej instancji.

Zakres podmiotowy

Ustawodawca dość istotnie zmienił przesłanki umożliwiające wnoszenie środków ochrony prawnej, modyfikując tym samym krąg podmiotów do tego uprawnionych. W wyniku tzw. dużej nowelizacji art. 179 pzp uzyskał brzmienie: 1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5.

Przed nowelą środki ochrony prawnej przysługiwały wykonawcom, uczestnikom konkursu i innym osobom, których interes prawny doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Środki ochrony przysługiwały także organizacjom działającym na podstawie przepisów o: izbach gospodarczych, rzemiośle, samorządzie zawodowym niektórych przedsiębiorców itd., które zostały wpisane na listę przez prezesa UZP.

Obecnie przepis art. 179 pzp uzależnia dopuszczalność zastosowania środków ochrony od posiadania interesu (a nie jak dotychczas interesu prawnego) w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Środki te przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który ma lub miał ww. interes. Lista organizacji uprawnionych do wnoszenia przedmiotowych środków nadal jest tworzona przez prezesa UZP. Zapis dotyczący przepisów, na podstawie których mogą działać organizacje ubiegające się o wpis na tę listę, został przeniesiony do art. 154a.

Skorzystanie ze środków ochrony jest więc uzależnione od zaistnienia następujących okoliczności:

• naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej (czyli pzp) ustawy,

• posiadanie (obecnie lub w przeszłości) interesu w uzyskaniu danego zamówienia,

• poniesienie lub możliwość poniesienia szkody,

• związek przyczynowy między naruszeniem przepisów a poniesieniem/możliwością poniesienia szkody.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych[5] obecnie pierwsza ze wskazanych wyżej przesłanek odnosi się jedynie do czynności dokonanej z naruszeniem przepisów pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a nie jakiejkolwiek ustawy). W świetle tej interpretacji odwołanie nie przysługuje na działania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być ono oparte jedynie na ruszeniu innych niż pzp ustaw. Pozostaje zatem pytanie, czy uczestnicy postępowania zostali zupełnie pozbawieni ochrony w sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego lub aktów wykonawczych? W przypadku przyjęcia takiej wykładni konieczne będzie wskazanie znacznej niekonsekwencji ustawodawcy, bowiem art. 192 ust. 2 pzp stanowi, że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, nie wprowadzając jednak ograniczenia jedynie do naruszeń pzp. Rodzi się wobec tego pytanie, czy zamierzonym działaniem ustawodawcy było przyznanie prawa do wnoszenia odwołań z powołaniem się wyłącznie na naruszenie pzp, a z drugiej strony przyjęcie zasady, że KIO uznaje zasadność owego odwołania w przypadku stwierdzenia naruszenia każdego aktu prawnego o randze ustawy?

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z regułami prawidłowej legislacji oraz uznając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że skoro w jednym przepisie tego samego aktu użyto słowa ustawa, a w innym niniejsza ustawa, to działanie to było celowe i jego efektem jest uznanie, że pierwsze z tych pojęć (podobnie jak w dyspozycji art. 58 kc) odnosi się właśnie do każdego aktu rangi ustawowej.

Sformułowanie interes prawny zastąpiono w nowej wersji ustawy interesem, którego posiadanie oznacza faktyczny interes, niekoniecznie wynikający z obowiązujących przepisów prawa materialnego[6]. Jednakże interes ten nie może być dowolny, musi dotyczyć uzyskania danego zamówienia. Niezależnie zatem od rezygnacji ustawodawcy z zapisu o interesie prawnym, odwołujący nadal musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ustawodawca przyjął w tym wypadku wąską interpretację interesu, ograniczając go jedynie do konkretnego zamówienia[7]. Oznacza to, że wnoszący odwołanie nie może powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Ocena, czy dany podmiot jest legitymowany do wniesienia odwołania, nie jest więc oceną dowolną.

Poniesienie lub możliwość poniesienia szkody powinny być związane z naruszeniem przez zamawiającego przepisów pzp (wątpliwości dotyczące tego warunku przedstawiono wyżej). Prawo zamówień publicznych nie precyzuje pojęcia szkoda, dlatego należy odwołać się do doktryny prawa cywilnego w celu ustalenia, co będzie rozumiane przez szkodę na gruncie zamówień publicznych: Panuje zasadniczo zgoda, by pod pojęciem szkody obejmować uszczerbek, jakiego w swych dobrach lub interesach doznała określona osoba, jeśli są to dobra lub interesy prawnie chronione, i co do których z mocy obowiązujących norm istnieje obowiązek jej naprawienia[8].

Likwidacja protestu

Najbardziej znaczącą zmianą dla całej procedury odwoławczej jest zniesienie protestu. Jak wskazywali twórcy ustawy nowelizacyjnej w jej uzasadnieniu, protest prowadził do wydłużenia postępowania o czas od 17 do 20 dni oraz był rozpatrywany wyłącznie przez zamawiającego, a więc stronę sporu, co miało powodować jego niską skuteczność jako środka ochrony. Powołując się na powyższe, uzasadniono konieczność wprowadzenia zmian zmierzających do rozpatrywania sporów od razu przez organ niezależny od stron. W piśmiennictwie podnoszono również, że wydłużanie procedur było związane z nadużywaniem środków ochrony, w szczególności protestu[9]. Po zmianach zatem pierwszym środkiem ochrony jest odwołanie.

Wymaga podkreślenia fakt, że tak jak w poprzednim stanie prawnym odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych mogą być wnoszone tylko na określone czynności zamawiającego. W sytuacjach natomiast, kiedy nie można wnieść odwołania, ustawodawca w art. 181 pzp przyznał wykonawcom i uczestnikom konkursu prawo przekazywania informacji o prawdopodobnych uchybieniach zamawiającego w zakresie czynności, na które wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania. Powinno to nastąpić przed upływem terminu przewidzianego do jego wniesienia. Zamawiający, jeśli uzna zasadność podniesionych zarzutów, może powtórzyć czynność lub dokonać zaniechanej czynności. Odmowa uznania zarzutów przez zamawiającego zamyka wykonawcom dalszą drogę odwoławczą. Natomiast w zależności od charakteru powtórzonej lub zaniechanej czynności może okazać się, że sprawa trafi do rozstrzygnięcia przez KIO (jeżeli np. zamawiający w wyniku dokonanej czynności wykluczy danego wykonawcę, to bowiem jest już okolicznością wskazaną w dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 3).

Co jednak w przypadku zamówień powyżej progów unijnych oraz czynności, na które przysługuje odwołanie w zamówieniach poniżej progów unijnych? W tych sytuacjach zamawiającym przysługuje prawo uwzględnienia w całości zarzutów zawartych w odwołaniu już po jego skierowaniu do Izby (art. 186), przy czym uwzględnienie zarzutów na wstępnym etapie sprawy (o czym dalej) powoduje umorzenie postępowania.

Należy przypomnieć, że w wielu sytuacjach instytucja protestu spełniała zadanie komunikowania zamawiającemu nieprawidłowości. Zamawiający mógł je usunąć bez konieczności wstępowania przez wnoszącego protest na drogę sądową. Ustawodawca zdecydował się na nowe rozwiązania, które jednak, w mojej ocenie, nie do końca spełniają funkcje protestu i nasuwają wiele wątpliwości. W praktyce bowiem większość wykonawców w postępowaniach poniżej progów unijnych zostanie pozbawiona możliwości zakwestionowania bezprawnych czynności zamawiających. W piśmiennictwie wskazuje się również, że ochrona interesów wykonawców była realizowana lepiej, gdy w pierwszej kolejności wnoszono bezpłatny przecież protest, od odwołania natomiast w każdym wypadku należy wnieść wpis[10].

Ponadto, mimo że kopia odwołania jest przesyłana zamawiającemu przez odwołującego przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w praktyce może okazać się, że będzie on miał niewiele czasu na rozważenie celowości ewentualnego uznania zarzutów.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle nowych regulacji zamawiający dowie się o popełnionych przez siebie błędach tylko w przypadku skutecznego wniesienia odwołania. Jeśli jednak żadne odwołanie nie zostanie wniesione (a taka sytuacja, wobec znacznego skrócenia terminów oraz wzrostu jego kosztów – o czym dalej, jest wielce prawdopodobna), zamawiający może dowiedzieć się o naruszeniach dopiero w przypadku kontroli postępowania. Może się więc pojawić ryzyko konieczności zwrotu środków unijnych w projektach finansowanych z funduszy europejskich. Powstaje więc pytanie o wpływ nowych rozwiązań na prawidłowość prowadzonych postępowań, w sytuacji gdy ze względu m.in. na ryzyko poniesienia kosztów wykonawcy niechętnie będą wnosić odwołania.

I instancja – odwołanie do KIO

Jak już wspomniano, po nowelizacji, zgodnie z art. 180 ust. 4, pierwszym środkiem ochrony jest odwołanie wnoszone do prezesa KIO (nie jak poprzednio do prezesa UZP). Część zmian dotyczących samego odwołania ma charakter porządkowy i nie wpływa zasadniczo na treść regulacji. Doprecyzowaniu uległ przepis dotyczący czynności, na które wykonawca lub uczestnik konkursu może wnieść odwołanie w postępowaniach, gdzie wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych[11] i są to zgodnie z art. 180 ust. 2 czynności następujące:

• wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

• opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

• wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia (a nie, jak wcześniej, wykonawcy),

• odrzucenie oferty odwołującego (a nie jak wcześniej po prostu odrzucenie).

Odwołanie wnosi się do Prezesa KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ta ostatnia możliwość została w praktyce zapewniona dzięki stworzeniu na stronie internetowej UZP Elektronicznej Skrzynki Podawczej, przy pomocy której można obecnie wnosić odwołania.

Zrezygnowano z regulacji zezwalającej na uznanie odwołania złożonego w placówce pocztowej za wniesione w terminie, co jest kolejnym czynnikiem powodującym faktyczne skrócenie terminu na wnoszenie odwołań. Będzie to stanowić utrudnienie (mniej czasu na sporządzenie pisma) dla wykonawców spoza Warszawy, którzy nie zdecydują się na wniesienie odwołania drogą elektroniczną, de facto uprzywilejowując tym samym warszawiaków. Ponadto w ustawie nowelizacyjnej wskazano, jakie obligatoryjne elementy powinno zawierać odwołanie, wymieniając: wskazanie czynności lub zaniechania czynności, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Do odwołania, na podstawie art. 187 ust. 2 i 3, dołącza się potwierdzenie uiszczenia wpisu oraz pełnomocnictwo. Należy zauważyć, że są to wymagania, z którymi ustawa wiąże odpowiednie sankcje. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 187 ust. 3 stwierdzenie braków formalnych odwołania będzie skutkowało wezwaniem przez prezesa UZP do poprawienia lub uzupełnienia braku albo złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni, a w przypadku upływu terminu na uzupełnienie, zwrotem odwołania.

Odwołujący nadal ma obowiązek przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Powinno to nastąpić przed upływem terminu do jego wniesienia, tak aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią również przed upływem tego terminu. Nowością jest ustanowienie domniemania, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania, jeśli odwołujący przekazał je przed upływem terminu faksem lub drogą elektroniczną. Jak wynika z powyższego, odwołujący przesyła dwa pisma: odwołanie do prezesa KIO oraz jego kopię do zamawiającego.

Obowiązek przesłania kopii odwołania niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 2 dni od otrzymania, innym uczestnikom postępowania ciąży na zamawiającym. Jeżeli odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający, oprócz koniecznego przesłania kopii wykonawcom, ma też obowiązek zamieszczenia jej na stronie internetowej, na której zamieścił ogłoszenie o zamówieniu lub udostępnił SIWZ. Przesyłając lub zamieszczając na stronie internetowej kopię odwołania, zamawiający wzywa wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 1).

Zamawiający, tak jak dotychczas w przypadku wniesienia protestu, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli jednak wniesienie odwołania nastąpiło po wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający kieruje wezwanie do przedłużenia ważności wadium tylko do wykonawcy, którego ofertę wybrał.

Nowe terminy

Regulacje dotyczące terminów zostały w nowelizacji uszczegółowione i dostosowane do wytycznych dyrektywy odwoławczej. Poprzednio odwołanie wnosiło się w terminie 5 dni (10 dla zamówień powyżej progów) od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu na rozstrzygnięcie protestu. Natomiast dla wniesienia protestu, bez względu na jego przedmiot, liczenie terminu odbywało się zawsze od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Po nowelizacji natomiast rozpoczęcie biegu terminu wnoszenia pierwszego środka ochrony prawnej – odwołania, jest uzależnione od rodzaju czynności, na którą jest wnoszone odwołanie i nie zawsze moment powzięcia informacji (jak dotychczas) jest tym, od którego należy termin liczyć. Obecnie upływ terminu do wniesienia odwołania na czynność zamawiającego jest liczony od dnia przesłania informacji o tej czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia. Długość tego terminu, jeśli informacja ta została przekazana drogą elektroniczną bądź faksem, wynosi tak jak poprzednio 5 dni (powyżej progów – 10 dni), natomiast jeśli odbyło się to innym sposobem komunikacji, tj. pisemnie, odpowiednio 10 dni (15 dni). Warte uwagi jest odnotowanie, że ustawodawca użył pojęcia przesłania informacji, odstępując tym samym od przyjętej dotychczas teorii doręczenia[12]. Takie sformułowanie oznacza, że termin będzie liczony od dnia wysłania, nie zaś, jak do tej pory, doręczenia informacji. Powyższa regulacja może nasuwać pewne wątpliwości, bowiem w praktyce informacja, o której mowa, często jest doręczana osobiście przez pracownika zamawiającego. Rodzi się zatem pytanie, który termin będzie miał w tym przypadku zastosowanie. Zgodnie z wykładnią celowościową powinien być to termin krótszy, gdyż osobiste doręczenie przez pracownika daje pewność, że informacja dotarła do wykonawcy w wyznaczonym terminie. Jednak brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje, że każdy inny sposób komunikacji, w tym, jak należy uznać, również osobiste przekazanie informacji, skutkuje zastosowaniem dłuższego, bardziej korzystnego dla przedsiębiorcy terminu. W mojej ocenie, choć może wydawać się to wbrew logice, należy w omawianym przypadku dokonywać wykładni literalnej przepisu, gdyż jest on wystarczająco jasny i precyzyjny, de lege ferenda zaś postulować jego uszczegółowienie.

Ponadto odwołanie wobec treści ogłoszenia wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia, jeżeli wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. W przypadku zamówień powyżej progów termin ten wynosi 10 dni. Takie same terminy obowiązują w przypadku odwołania wobec postanowień SIWZ, które można wnieść, gdy postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, jednakże termin jest liczony od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Odwołanie od pozostałych czynności (czyli innych niż te wymienione wyżej) również wnosi się w terminie 5 dni, jeżeli wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych (10 dni powyżej progów), termin zaś jest liczony od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.

Nowością jest, że odwołanie można wnieść również po zawarciu umowy. Termin w takim przypadku jest uzależniony od rodzaju naruszenia, którego dopuścił się zamawiający. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się w terminie 15 dni od dnia publikacji ogłoszenia w BZP/DUUE dla zamówień poniżej progów unijnych (powyżej progów – 30 dni), a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę – od momentu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.

Odwołanie można wnieść także w terminie 1 miesiąca w przypadku zamówień poniżej progów (powyżej progów – 6 miesięcy) od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie opublikował w BZP/DUUE ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo opublikował w BZP/DUUE ogłoszenie o udzieleniu zamówienia niezawierające uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Powyższe rozwiązania mają na celu ochronę oferentów przed negatywnymi skutkami czynności zamawiającego, mimo że umowa została już zawarta.

Przystąpienie do odwołania

Tak jak przed nowelizacją wykonawcy, którzy nie złożyli odwołania, mogą przystąpić do procedury odwoławczej zarówno po stronie odwołującego, jak i zamawiającego, jednak szczegółowe zasady samego przystąpienia zostały zmienione.

Przed nowelą uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu mógł zgłosić przystąpienie do postępowania do czasu otwarcia posiedzenia składu orzekającego Izby. Jak już wspomniano, zamawiający nadal jest zobowiązany do przesłania kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywa ich jednocześnie do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 185 ust. 2, wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego w ciągu 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, doręczając zgłoszenie przystąpienia prezesowi Izby, w formie pisemnej bądź elektronicznej, wraz ze wskazaniem strony, do której przystępuje, i interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jej korzyść. Kopię zgłoszenia otrzymuje zamawiający oraz odwołujący się wykonawca (art. 185 ust. 2).

Wezwanie do przystąpienia nie uchyla dopuszczalności samodzielnego wniesienia odwołania, zatem wezwanemu wykonawcy pozostaje swoboda wyboru między przystąpieniem do postępowania po stronie odwołującego i samodzielnym wniesieniem odwołania. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami tego postępowania, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (w poprzednim stanie prawnym przesłanką było posiadanie interesu prawnego w rozstrzygnięciu odwołania), a ich czynności, tak jak w poprzednim stanie prawnym, nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpili. Wyjątkiem od tej zasady jest, w myśl art. 186, wniesienie przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów w całości (o czym dalej).

Odwołujący oraz wezwany do przystąpienia wykonawca (podobnie jak przed nowelizacją w odniesieniu do protestu), zgodnie z art. 185 ust. 6, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo gdy postępowanie zostało umorzone na skutek uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości, a także, gdy postępowanie zostało umorzone, ponieważ uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.

Opozycja

Istotną, przewidzianą przez dużą nowelizację, zmianą jest wprowadzenie zupełnie nowej instytucji – opozycji przeciw przystąpieniu do odwołania (art. 185 ust. 4). Umożliwia ona zakwestionowanie istnienia interesu przystępującego wykonawcy w rozstrzygnięciu odwołania, a tym samym podważenie jego udziału w postępowaniu. Opozycję może zgłosić zamawiający lub odwołujący, który wówczas powinien uprawdopodobnić, że przystępujący wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, w przeciwnym razie opozycja zostanie oddalona. Opozycję zgłasza się nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji Izba może wydać na posiedzeniu niejawnym. Nie przysługuje na nie skarga.

Należy podkreślić, że prawo wniesienia opozycji zostało przyznane tylko zamawiającemu i odwołującemu. Nie mają go pozostali uczestnicy, w tym bezpośrednio zainteresowany, tzn. np. wykonawca, którego oferta/spełnianie przez niego warunków zostały zakwestionowane przez odwołującego. Rodzi się zatem pytanie, czy określenie takiego kręgu podmiotów mających prawo wniesienia opozycji było działaniem zamierzonym przez ustawodawcę, a jeśli tak, to dlaczego? Sytuacja procesowa może się przecież tak ukształtować, że zostanie zgłoszonych kilka przystąpień po różnych stronach. Wydaje się zatem, że nie ma przeciwwskazań, aby przystępujący również mieli prawo wniesienia opozycji przeciwko innym przystąpieniom (tym kierowanym przeciwko nim), nie pozostając w tym zakresie zdanymi wyłącznie na działania strony, do której przystąpili.

Odpowiedź odwołującego

Umożliwienie uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów postawionych w odwołaniu oraz uzyskanie przez KIO możliwości umorzenia postępowania – jeśli zaistniały określone przesłanki – bez obowiązkowego stawiennictwa stron zostało podyktowane koniecznością ochrony zamawiających przed ponoszeniem nadmiernych kosztów.

Do nowych rozwiązań należy możliwość wniesienia przez zmawiającego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 1, na piśmie bądź ustnie do protokołu, odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zajmuje w ten sposób stanowisko wobec zarzutów podniesionych w odwołaniu. Może on uznać zarzuty w całości, co jest uznawane za substytut możliwego dotychczas uznania protestu. Jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił, nie wniesie sprzeciwu, uznanie przez zamawiającego zarzutów w całości będzie powodowało umorzenie postępowania. Wydaje się bowiem, że w przypadku uznania przez zamawiającego zarzutów, prowadzenie dalszego postępowania i rozpatrywanie sprawy na rozprawie byłoby niecelowe, ponieważ między stronami przestaje de facto istnieć spór. Dodatkowym elementem, który w założeniu ma skłonić zamawiających do podejmowania szybkich decyzji w kwestii uznania zarzutów, są przepisy o kosztach postępowania (o czym dalej).

Sprzeciw

Jak już wspomniano, wobec odpowiedzi zamawiającego uznającej zarzuty podniesione w odwołaniu, wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw. Jest to wyjątek od zasady wyrażonej w art. 185 ust. 5, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jak stanowi rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Izba na posiedzeniu niejawnym wzywa uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania[13]. Instytucja sprzeciwu ma na celu zapobieżenie uznaniu zarzutów, a w konsekwencji umorzeniu postępowania, dlatego fakt wniesienia sprzeciwu ma zasadnicze znaczenie dla dalszego toku postępowania. Zgodnie bowiem z art. 186 ust. 3, jeżeli w postępowaniu odwoławczym wykonawca, który przystąpił w terminie po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości, Izba rozpoznaje odwołanie.

Zawarcie umowy przed wydaniem wyroku

Nowelizacja utrzymała jako zasadę zakaz zawarcia umowy do czasu wydania przez Izbę postanowienia lub wyroku kończącego postępowanie (poprzednio zakaz ten również obowiązywał, z tym że do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu). W kwestii dotyczącej składania i rozpoznania wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przepisy ustawy nowelizującej nie wprowadzają istotnych zmian, z wyjątkiem wyraźnej regulacji dającej zamawiającemu uprawnienie do wnoszenia takiego wniosku pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Wniesienie wniosku drogą elektroniczną nie wymaga opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy ze względu na interes publiczny.

Nowelizacja wprowadziła przepis art. 183 ust. 5 pzp, na podstawie którego KIO nabyła kompetencję do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, w przypadku gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania będzie miała miejsce w szczególności z powodu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia dotyczącego odwołania przed rozpoznaniem wniosku oraz w przypadku cofnięcia wniosku przez zamawiającego.

Kompetencje prezesa KIO

Jak wskazano w uzasadnieniu do rozporządzenia wykonawczego w sprawie rozpoznawania odwołań[14], ponieważ po nowelizacji odwołanie wnosi się do prezesa KIO, przyznano mu nowe kompetencje, szczególnie w zakresie kontroli warunków formalnych odwołań, którymi, jak omówiono wyżej, są wymienione w art. 187 ust. 3 pzp konieczne elementy odwołania oraz załączenie dowodu uiszczenia wpisu i pełnomocnictwa. Dotychczas odwołujący był zobligowany do uiszczenia wpisu najpóźniej w dniu wniesienia odwołania, a obecnie – najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Tak jak do tej pory dowód uiszczenia wpisu dołącza się do odwołania. Jeżeli odwołanie nie może zostać skierowane do rozpatrzenia przez Izbę wskutek niezachowania warunków formalnych, prezes wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania (uiszczenia wpisu). Odwołujący musi uzupełnić odwołanie (złożyć dowód uiszczenia wpisu) w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niedokonanie tych czynności w tym terminie powoduje zwrot odwołania przez prezesa Izby. Jeśli jednak wezwanie zostanie doręczone odwołującemu wcześniej niż na 3 dni przed upływem terminu do wniesienia odwołania, odwołującego nie obowiązuje termin trzydniowy, może on uzupełnić dowód uiszczenia wpisu najpóźniej do upływu terminu do wniesienia odwołania. Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia, którego odpis przesyła się zamawiającemu. Zwrócone odwołanie nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Jednak mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę (vide: art. 187 ust. 3 pzp).

W mojej ocenie szeroko zakreślona możliwość wezwania do uzupełnienia braków jest rozwiązaniem ze wszech miar pożądanym. Ułatwia bowiem uczestnictwo w postępowaniu oraz poprawia możliwość obrony swoich interesów przez odwołującego. Krótki termin 3 dni na uzupełnienie braków formalnych może natomiast sprawiać kłopoty odwołującym, jednak jest wyrazem realizowania zasady skrócenia czasu postępowania odwoławczego.

Znaczenie posiedzenia niejawnego

W związku z likwidacją protestu i związaną z tym możliwością uwzględnienia odwołania przez zamawiającego rośnie znaczenie posiedzenia niejawnego, na którym skład orzekający nie tylko może odrzucić odwołanie, lecz także zwrócić odwołanie lub umorzyć postępowanie bez konieczności kierowania sprawy na rozprawę[15]. Zasadą jest, że Izba rozpatruje warunki formalne odwołania w pierwszej kolejności na posiedzeniu niejawnym, na którym Izba może:

• wezwać odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia odwołania (art. 187 ust. 7);

• wydać postanowienie, odpowiednio: o zwrocie (art. 187 ust. 6) lub o odrzuceniu odwołania (art. 189 ust. 2) lub o umorzeniu postępowania (art. 186 ust. 2, 3);

• wezwać uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania;

• poinformować o przystąpieniu innego wykonawcy do postępowania oraz zwrócić się do zamawiającego oraz odwołującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji przeciwko przystąpieniu innego wykonawcy;

• skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, świadków lub biegłych (ar 189 ust. 3); oraz

• skierować odwołanie do rozpoznania na rozprawie (art. 189 ust. 4)[16].

Należy więc wskazać, że posiedzenie niejawne będzie miało niejednolity charakter. W pierwszej kolejności KIO będzie rozpatrywało odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, następnie zaś możliwe będzie skierowanie do rozpatrzenia na posiedzeniu z udziałem stron. Takie rozróżnienie, choć nie wskazane wprost w przepisach pzp, zostało również przyjęte w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Przypadki odrzucenia odwołania przez Izbę zostały natomiast szczegółowo wskazane w art. 189 ust. 2 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca dowołanie, gdy:

• w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,

• odwołanie dotyczy czynności, na którą odwołanie nie przysługuje ze względu na wartość zamówienia poniżej progów unijnych,

• odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony bądź po terminie,

• odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania,

• odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się,

• odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu albo którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, jeśli uwzględnił on wcześniej w całości zarzuty.

Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania po stronie wykonawcy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Wydaje się jednak, że w takiej sytuacji Izba powinna zawsze umorzyć postępowanie, bowiem mimo że brzmienie art. 186 ust. 2 mogłoby wskazywać na brak obowiązku (użycie sformułowania może), to już w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu w tej sytuacji ustawodawca nakazuje Izbie orzeczenie o dokonaniu zwrotu wpisu odwołującemu, co jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Bez wątpienia za powyższą tezą przemawia również argument ekonomiki procesowej i interesów finansowych zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

Izba umarza postępowanie obligatoryjnie, jeżeli uczestnik, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości (vide: art. 186 ust. 3).

Jednoosobowy skład KIO

Jedną z najbardziej kontrowersyjnych zmian jest zapis stanowiący, że Izba co do zasady rozpatruje odwołanie w składzie jednoosobowym (poprzednio w składzie trzyosobowym). Ze względu na zawiłość lub precedensowy charakter sprawy prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, wówczas wskazuje on przewodniczącego składu.

Zmiana ma na celu skrócenie czasu oczekiwania na wyrok, wskazuje się jednak, że może ona negatywnie wpłynąć na jakość oraz jednolitość orzecznictwa KIO, a także wzmóc pokusy korupcyjne, zwłaszcza w zamówieniach o bardzo wysokiej wartości[17].

Izba, tak jak poprzednio, rozpoznaje odwołanie w ciągu 15 dni od dnia jego dostarczenia prezesowi Izby. Łącznemu rozpoznaniu podlegają odwołania, jeśli zostały one złożone w tym samym postępowaniu lub dotyczą tych samych czynności zamawiającego. W tym wypadku, aby prezes Izby mógł zarządzić łączne rozpoznanie, wystarczy spełnienie jednej z przesłanek, a nie jak dotychczas obu jednocześnie.

Orzeczenia KIO

Po rozpatrzeniu formalnych warunków odwołania na posiedzeniu niejawnym przewodniczący kieruje sprawę na jawną rozprawę, na której dochodzi do jej rozpoznania. Izba rozpoznaje sprawę na jawnej rozprawie. Jawność może być wyłączona, na wniosek strony lub z urzędu, w całości lub części ze względu na ryzyko ujawnienia tajemnicy ustawowo chronionej. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Rozprawa odbywa się na zasadach takich jak przed nowelizacją (art. 190), tj. biegły jest powoływany spośród osób wpisanych na listę biegłych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, fakty powszechnie znane, znane z urzędu lub przyznane w toku rozprawy nie wymagają udowodnienia, Izba nie zezwala na przeprowadzenie dowodów, jeśli fakty, dla których są powołane, już zostały stwierdzone lub gdy powołano je dla zwłoki. Dodatkowo jednak prawo przedstawiania dowodów przyznano, obok stron postępowania odwoławczego, także jego uczestnikom. Do art. 190 (wcześniej art. 188) dodano ust. 8, przewidujący nowe kompetencje Izby do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek dotyczących uprawnień Izby w zakresie orzekania, czyli unieważnienia umowy, nałożenia kary finansowej lub skrócenia okresu obowiązywania umowy, jeśli umowa została wcześniej zawarta.

Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 191 ust. 3).

Tak jak przed nowelą o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze jest zawarte rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Odwołanie jest uwzględniane, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie może jednak nakazać zawarcia umowy. Jeśli Izba nie stwierdzi takich okoliczności, odwołanie zostanie oddalone. Kwestia rozbieżności w określeniu naruszeń między art. 179 (naruszenie przepisów niniejszej ustawy) oraz art. 192 ust. 2 (naruszenie przepisów ustawy) została w niniejszym tekście podjęta już wcześniej, przy omawianiu przesłanek wniesienia odwołania.

Uwzględniając odwołanie, jeśli nie zawarto jeszcze umowy, Izba może nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego. Jeśli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, jednak jej zawarcie naruszało przepisy materialne dotyczące zawierania umów (Dział IV Pzp), Izba może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Sankcje za naruszenie przepisów ustawy określa Dział VII Pzp Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy. Są to kary pieniężne.

Unieważnienie umowy

Zupełnie nową kompetencją Izby jest możliwość unieważnienia umowy. Takie orzeczenie może zostać wydane w przypadku, gdy umowa została już zawarta oraz gdy zachodzi jedna z przesłanek nieważności umowy z art. 146 ust. 1. W takiej sytuacji istnieje także możliwość unieważnienia umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenia kary finansowej (w szczególności, gdy nie jest możliwy zwrot spełnionych już świadczeń). Izba, orzekając w sprawie odwołania, jeśli umowa o udzielenie zamówienia została wcześniej zawarta, uwzględnia wszelkie okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy (art. 192 ust. 4). Ochrona interesu publicznego jest w tym wypadku realizowana przez przyznanie możliwości zastąpienia unieważnienia umowy nałożeniem na zamawiających kar alternatywnych lub skróceniem okresu trwania umowy, jeżeli utrzymanie w mocy umowy leży w interesie publicznym.

Zgodnie z art. 192 ust. 5 ważnego interesu publicznego nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy, zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.

Nowe kary finansowe

Kary finansowe nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę: rodzaj i zakres naruszenia, wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana. Za naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 i 2 (standstill) albo art. 183 ust. 1 (zawarcie umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie) niepołączone z naruszeniem innego przepisu ustawy Izba nakłada na zamawiającego karę finansową w wysokości do 5% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące udzielenia zamówienia (art. 194).

Orzeczenie o zastosowaniu kary finansowej wydane przez Izbę staje się prawomocne z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd, w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby, wyroku oddalającego skargę (art. 195 ust. 3).

Wydane przez sąd rozpatrujący skargę na orzeczenie Izby o nałożeniu kary finansowej jest prawomocne z dniem jego wydania (art. 195 ust. 4).

Karę finansową uiszcza się na rachunek bankowy UZP w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu. W razie upływu terminu podlega ona ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W rozumieniu przepisów Pzp wierzycielem jest prezes Urzędu. W przypadku nieterminowego uiszczenia nie pobiera się odsetek. Prezes Izby/sądu rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby przesyła niezwłocznie prezesowi Urzędu odpis prawomocnego orzeczenia dotyczącego nałożenia kary finansowej. Wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa.

Koszty postępowania, wysokość wpisu

Rozporządzenie wykonawcze w sprawie sposobu uiszczania wpisu[18] precyzuje zasady dotyczące kosztów odwołania. W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy lub rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jeżeli natomiast uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego. W przypadku zaś gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów, a zamawiający uwzględnił zarzuty w całości:

• przed otwarciem rozprawy – Izba orzeka o zwrocie odwołującemu wpisu,

• po otwarciu rozprawy – Izba zasądza koszty od zamawiającego.

Z postanowień rozporządzenia wykonawczego wynika więc (co nie zostało wprost wskazane w pzp), że umorzenie kosztów postępowania, gdy po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, nastąpi tylko w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, do czasu otwarcia rozprawy albo rozpoczęcia posiedzenia z udziałem stron (czyli już w tym przypadku nie na posiedzeniu).

Ponadto konieczne jest wskazanie, że w rozporządzeniu w sprawie sposobu uiszczania wpisu[19] brak jest dotychczasowego zapisu, że w przypadku gdy koszty postępowania są niższe od kwoty wpisu, Izba orzeka o zwrocie różnicy na rzecz wnoszącego wpis. Prowadzi to do sytuacji, w której wnoszący wpis, w przypadku przegranej, nie otrzyma zwrotu części kwoty wpisu, nawet jeśli koszty faktycznie poniesione będą niższe niż kwota wpisu.

A zatem prawdą jest, że kwota wpisu nie została zmieniona, ale wykreślenie tej zasady powoduje, że faktyczny koszt odwołania będzie w postępowaniach powyżej progów unijnych w przypadku usług trzy razy, a w odniesieniu do robót budowlanych nawet cztery razy większy (sytuację tę przedstawia poniższa tabela).

Skarga – uporządkowanie przepisów

Przepisy dotyczące skargi stanowiły przedmiot regulacji Rozdziału 4 (art. 194–198), obecnie zaś skarga do sądu to Rozdział 3 (art. 198a–g). Zmiany w zakresie skargi są bardzo niewielkie, w większości mają charakter redakcyjny, z tego względu za aktualne należy uznać zarówno orzeczenia sądów, jak i stanowisko doktryny sprzed nowelizacji w zakresie, w jakim dotyczą one przepisów o skardze.

Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego za pośrednictwem prezesa Izby (a nie jak poprzednio prezesa Urzędu). Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Tak jak poprzednio, prezes Urzędu może wnieść skargę w terminie 21 dni od wydania orzeczenia na poprzednich zasadach. Prezes Urzędu może także przystąpić do toczącego się postępowania na poprzednich zasadach.

W nowym brzmieniu ustawy regulacja zawarta przed nowelizacją w ust. 6, dotycząca braku możliwości wniesienia skargi kasacyjnej, została przeniesiona do art. 198 g. Tak jak w poprzednim stanie prawnym, przepisu nie stosuje się do prezesa Urzędu. Do czynności podejmowanych przez prezesa Urzędu stosuje się odpowiednio przepisy o Prokuratorze Generalnym określone w części I w księdze I w tytule VI w dziale Va („Skarga kasacyjna”) KPC.

Małą nowelizacją zmieniono także wysokość wpisu od skargi[20]. Obecnie pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Jeżeli zaś skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobierana jest opłata stosunkowa w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia, maksymalnie do kwoty 5 mln zł. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, może to znacząco wpływać na decyzje o wnoszeniu skarg. W niektórych przypadkach (jeśli nie w większości) wysokość opłat za wniesienie skargi będzie skutecznie odstraszała od korzystania z tego środka odwoławczego. W praktyce więc postępowanie odwoławcze przed KIO stanie się dla wielu uczestników postępowania pierwszą i ostatnią instancją, co oczywiście musi rodzić pytanie o konstytucyjność przyjętego rozwiązania.

Podsumowanie

Analiza znowelizowanych przepisów pzp rodzi dość zasadnicze pytanie: Szybciej będzie na pewno, ale czy lepiej?

Nowe rozwiązania zdają się w znacznym stopniu uderzać w przedsiębiorców. Likwidacja protestu dotknie zwłaszcza tych z sektora MSP, którzy, ubiegając się o zamówienia w postępowaniach poniżej progów unijnych, zostali w pewnych sytuacjach praktycznie pozbawieni drogi odwoławczej. Dużym ograniczeniem w korzystaniu ze środków ochrony jest drastyczne podniesienie wysokości wpisu od skargi, a także rezygnacja ze zwrotu różnicy wpisu i kosztów odwołania, co de facto również podraża postępowanie odwoławcze. Wątpliwości może także budzić nieprzyznanie przystępującym do postępowania, szczególnie tym po stronie zamawiającego, możliwości wniesienia opozycji wobec przystąpienia skierowanego przeciwko nim. Nie zawsze zadowoleni będą również zamawiający, którym krótki czas na wniesienie odpowiedzi na odwołanie z pewnością utrudni rzetelne się do niej przygotowanie (poprzednio okres ten obejmował przecież co najmniej czas na rozstrzygnięcie protestu), a uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu na posiedzeniu z udziałem stron, czyli jeszcze przed rozprawą, i tak spowoduje obciążenie ich kosztami postępowania. Zamawiającym trudności będą nastręczać sytuacje, w których wykonawcy z różnych przyczyn nie skorzystają ze środków ochrony, a nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu zostaną ujawnione dopiero podczas kontroli. W przypadku zamówień współfinansowanych ze środków unijnych powstaje zatem ryzyko konieczności zwrotu przyznanego dofinansowania.

Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz w ramach Studiów Podyplomowych Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych