Rozpoznanie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako forma przedsądu przed merytorycznym rozstrzygnięciem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą
opublikowano: 2022-04-01 przez: Więckowska Milena
Małgorzata Głocka
Wstęp
Zgodnie z art. 577 ustawy – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „ustawa Pzp” albo „nowa ustawa Pzp”) w przypadku wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający co do zasady nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajowa Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO” albo „Izba”) wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Wstęp
Zgodnie z art. 577 ustawy – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „ustawa Pzp” albo „nowa ustawa Pzp”) w przypadku wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający co do zasady nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajowa Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO” albo „Izba”) wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.).
Zamawiający, mimo wskazanego ustawowego zakazu, posiada uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy na podstawie art. 578 ust. 1 ustawy Pzp, korzystając z jednej lub łącznie z dwóch przesłanek wynikających z art. 578 ust. 2 ustawy Pzp, tj.:
- gdy niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Złożenie do Izby opartego na art. 578 ustawy Pzp wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy jest jedynym niezaskarżalnym i prawnie dopuszczalnym wnioskiem o zniesienie zakazu udzielenia zamówienia przed ogłoszeniem orzeczenia przez Izbę na skutek wniesionego odwołania. Przesłanki umożliwiające wydanie przez KIO zgody na zawarcie umowy powinny być wykładane wąsko i powinny dotyczyć sytuacji mających istotne znaczenie.
Do 2019 roku praktyczne wykorzystanie instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy było znikome, jednak w dobie pandemii COVID-19 nabrało ono nowego znaczenia.
Terminy zawarcia umowy o udzielnie zamówienia publicznego w postępowaniach krajowych i unijnych
Zamawiający zawiera umowę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne lub o wartości mniejszej niż progi unijne odpowiednio w terminach wskazanych w art. 264 ust. 1 i art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, które wynoszą od 5 do 15 dni.
Minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwany okresem standstill, jest zależny od wartości postępowania oraz sposobu przesłania zawiadomienia o wyniku postępowania, tj.:
Do 2019 roku praktyczne wykorzystanie instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy było znikome, jednak w dobie pandemii COVID-19 nabrało ono nowego znaczenia.
Terminy zawarcia umowy o udzielnie zamówienia publicznego w postępowaniach krajowych i unijnych
Zamawiający zawiera umowę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne lub o wartości mniejszej niż progi unijne odpowiednio w terminach wskazanych w art. 264 ust. 1 i art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, które wynoszą od 5 do 15 dni.
Minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwany okresem standstill, jest zależny od wartości postępowania oraz sposobu przesłania zawiadomienia o wyniku postępowania, tj.:
| Wartość zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego | Minimalny termin zawarcia umowy (zawiadomienie przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) | Minimalny termin zawarcia umowy (zawiadomienie przesłane w inny sposób) |
| Równa lub przekraczająca progi unijne (postępowania unijne) | 10 dni | 15 dni |
| Mniejsza niż progi unijne (postepowania krajowe) | 5 dni | 10 dni |
Powyższe terminy mogą jednak ulec przedłużeniu w związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym. Przedłużenie to zostało określone w art. 577 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jeżeli zamawiający złamałby zakaz i zawarł umowę przed zakończeniem postępowania odwoławczego, to w orzeczeniu kończącym postępowanie, które uwzględniałoby odwołanie, KIO unieważniłaby zawartą umowę, nałożyła karę finansową lub skróciła obowiązywanie tej umowy. Art. 578 ustawy Pzp umożliwia wystąpienie przez zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy w trakcie trwania procedury odwoławczej. Przepis opisuje warunki, jakie zamawiający musi spełnić we wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy oraz procedurę i zasady rozpatrywania takiego wniosku.
Porównanie ustawowych terminów możliwości zawarcia umowy po wniesieniu odwołania w odniesieniu do terminu zawarcia umowy po uzyskaniu zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy
Praktyczne wykorzystanie takiego wniosku może mieć miejsce między innymi w opisanych poniżej dwóch stanach faktycznych.
Stan faktyczny nr 1
- wszczęcie postępowania krajowego – 1. dnia miesiąca;
- termin składania ofert – 7. dnia miesiąca;
- ogłoszenie wyniku postępowania – 10. dnia miesiąca;
- wniesienie odwołania na wynik postępowania – 15. dnia miesiąca;
- wyznaczenie posiedzenia KIO – 30. dzień miesiąca;
- złożenie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy – 16. dnia miesiąca;
- uwzględnienie przez KIO wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy – 21. dnia miesiąca;
- zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zgody KIO – 22. dnia miesiąca.
Gdyby zamawiający nie złożył wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, czekałby na rozstrzygnięcie odwołania złożonego na wynik postępowania do 30. dnia miesiąca, a po złożeniu wniosku i wydaniu przez KIO zgody na zawarcie umowy zamawiający może zawrzeć umowę już 22. dnia miesiąca. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że zwykle zamawiający nawet przy pozytywnym dla niego rozstrzygnięciu KIO czeka na doręczenie odpisu orzeczenia z uzasadnieniem, co dodatkowo wydłuża termin zawarcia umowy o ok. 2 tygodnie.
O ile – jak wskazują choćby komentarze do ustawy Pzp – wniosek taki powinien dotyczyć sytuacji wniesienia odwołania na wynik postępowania, to jednak nie istnieją żadne przeszkody, aby został złożony również w postępowaniach odwoławczych dotyczących treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy.
Stan faktyczny nr 2
O ile – jak wskazują choćby komentarze do ustawy Pzp – wniosek taki powinien dotyczyć sytuacji wniesienia odwołania na wynik postępowania, to jednak nie istnieją żadne przeszkody, aby został złożony również w postępowaniach odwoławczych dotyczących treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy.
Stan faktyczny nr 2
- wszczęcie postępowania unijnego – 1. dnia miesiąca;
- publikacja ogłoszenia i dokumentów postępowania – 5. dnia miesiąca;
- termin składania ofert – 17. dnia miesiąca (postępowanie ze skróconym terminem składania ofert);
- wniesienie odwołania na treść SWZ – 15. dnia miesiąca;
- wyznaczenie posiedzenia KIO – na 30. dzień miesiąca;
- zamawiający nie uwzględnia odwołania i dokonuje otwarcia ofert – 17. dnia miesiąca;
- ogłoszenie wyniku postępowania – 20. dnia miesiąca;
- złożenie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy – 21. dnia miesiąca;
- uwzględnienie wniosku przez KIO o uchylenie zakazu zawarcia umowy – 26. dnia miesiąca;
- zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zgody KIO – 27. dnia miesiąca.
Gdyby zamawiający nie złożył wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, czekałby na rozstrzygnięcie odwołania złożonego na treść SWZ do 30. dnia miesiąca, a po złożeniu wniosku i wydaniu przez KIO zgody na zawarcie umowy zamawiający może zawrzeć umowę już 27. dnia miesiąca. Koincydencja terminów pokazuje, że może jeszcze nie zostać rozstrzygnięte odwołanie na treść dokumentów zamówienia lub nie upłynie nawet termin na złożenie odwołania na wynik postępowania, gdy zamawiający będzie posiadał niezaskarżalną zgodę na zawarcie umowy.
W opisie stanu faktycznego nr 2 całkowicie bez znaczenia pozostanie fakt ewentualnego wniesienia odwołania na wynik postępowania, bowiem uzyskanie zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania (w przypadku wniesienia odwołania na treść dokumentów zamówienia) uchyli również zakaz zawarcia umowy w przypadku wniesienia odwołania na wynik postępowania. Wniesienie odwołania na wynik postępowania nie zniweluje orzeczenia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy wydanego wcześniej, a dalsze oczekiwanie na upływ terminów określonych odpowiednio w art. 264 ust. 1 i art. 308 ust. 2 ustawy Pzp (terminów na uprawomocnienie wyniku postępowania) wydaje się całkowicie bezcelowe. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisów, oczywiste jest, że zamawiający powinien jednak wskazanych wyżej terminów dotrzymać. Wniosek przeciwny, tj. uznanie, że kolejne odwołanie wstrzymuje wykonanie orzeczenia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy, ograniczyłby stosowanie tej instytucji.
Analiza przepisów ustawy Pzp wskazuje, że możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy dotyczy sytuacji, w której niemożliwość zawarcia umowy wynika z samego faktu wniesienia odwołania, bez znaczenia, czy dotyczy ono wyniku postępowania czy treści dokumentów zamówienia.
Oznacza to, że tylko w przypadku wniesienia odwołania zamawiający ma możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Procedura rozpatrywania wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy
Izba rozpoznaje ww. wniosek w składzie orzekającym wyznaczonym do rozpoznania odwołania. Przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy zostały sformułowane w ustawie Pzp bardzo rygorystycznie i powinny być wykładane wąsko.
Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy zgodnie z art. 578 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli:
W opisie stanu faktycznego nr 2 całkowicie bez znaczenia pozostanie fakt ewentualnego wniesienia odwołania na wynik postępowania, bowiem uzyskanie zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania (w przypadku wniesienia odwołania na treść dokumentów zamówienia) uchyli również zakaz zawarcia umowy w przypadku wniesienia odwołania na wynik postępowania. Wniesienie odwołania na wynik postępowania nie zniweluje orzeczenia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy wydanego wcześniej, a dalsze oczekiwanie na upływ terminów określonych odpowiednio w art. 264 ust. 1 i art. 308 ust. 2 ustawy Pzp (terminów na uprawomocnienie wyniku postępowania) wydaje się całkowicie bezcelowe. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisów, oczywiste jest, że zamawiający powinien jednak wskazanych wyżej terminów dotrzymać. Wniosek przeciwny, tj. uznanie, że kolejne odwołanie wstrzymuje wykonanie orzeczenia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy, ograniczyłby stosowanie tej instytucji.
Analiza przepisów ustawy Pzp wskazuje, że możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy dotyczy sytuacji, w której niemożliwość zawarcia umowy wynika z samego faktu wniesienia odwołania, bez znaczenia, czy dotyczy ono wyniku postępowania czy treści dokumentów zamówienia.
Oznacza to, że tylko w przypadku wniesienia odwołania zamawiający ma możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Procedura rozpatrywania wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy
Izba rozpoznaje ww. wniosek w składzie orzekającym wyznaczonym do rozpoznania odwołania. Przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy zostały sformułowane w ustawie Pzp bardzo rygorystycznie i powinny być wykładane wąsko.
Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy zgodnie z art. 578 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli:
- brak zawarcia umowy mógłby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Podstawą do zastosowania pierwszej przesłanki jest szkoda w interesie publicznym w związku ze zwłoką w zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Drugą niezależną i nową przesłanką jest wniesienie odwołania wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, tj.:
Drugą niezależną i nową przesłanką jest wniesienie odwołania wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, tj.:
- w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub z zasadami współżycia społecznego (art. 5 Kodeksu cywilnego), lub
- przez wykonawcę działającego w złej wierze, który np. przedłuża postępowanie lub uniemożliwia jego rozstrzygnięcie.
Orzecznictwo Izby w 2021 roku, przy ocenie pierwszej przesłanki istnienia bądź braku interesu publicznego koniecznego do uchylenia zakazu zawarcia umowy, opierało się zazwyczaj na wytycznych wskazanych w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 r. w sprawie W 8/96[2]. W tej uchwale określono, że interes publiczny stanowią korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interesu publicznego nie należy jednak utożsamiać z interesem zamawiającego lub np. interesem mieszkańców danej gminy.
Odrębną nową podstawą do uchylenia zakazu zawarcia umowy wprowadzoną nową ustawą Pzp jest sytuacja, gdy zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Należy zwrócić uwagę, że inicjatywa ta wynikała z faktu działań wykonawców, którzy w sytuacji składania skargi na orzeczenie KIO próbowali poprzez wnoszenie kolejnych (niepodlegających rozpoznaniu) odwołań, uniemożliwić zawarcie umowy do czasu rozpoznania tej skargi przez sąd.
W sprawie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia, a na postanowienie Izby nie przysługuje skarga do sądu okręgowego.
Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia ww. wniosku w przypadku:
Odrębną nową podstawą do uchylenia zakazu zawarcia umowy wprowadzoną nową ustawą Pzp jest sytuacja, gdy zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Należy zwrócić uwagę, że inicjatywa ta wynikała z faktu działań wykonawców, którzy w sytuacji składania skargi na orzeczenie KIO próbowali poprzez wnoszenie kolejnych (niepodlegających rozpoznaniu) odwołań, uniemożliwić zawarcie umowy do czasu rozpoznania tej skargi przez sąd.
W sprawie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia, a na postanowienie Izby nie przysługuje skarga do sądu okręgowego.
Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia ww. wniosku w przypadku:
- ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;
- cofnięcia wniosku;
- stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Omówienie danych dotyczących liczby wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy składanych w latach 2018-2021
Liczba wniosków w latach 2018-2021 wyniosła:
| Rok | Liczba wniosków ogółem | Liczba wniosków rozpatrzonych | Liczba odmów uchylenia zakazu zwarcia umowy | Liczba uchylonych zakazów zawarcia umowy | Liczba umorzeń postępowań w sprawie wniesionych wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy |
| 2018 | 29 | 29 | 14 (48%) | 13 (45%) | 2 (7%) |
| 2019 | 26 | 25 | 20 (80%) | 3 (12%) | 2 (8%) |
| 2020 | 119 | 117 | 55 (47%) | 52 (44%) | 10 (9%) |
| 2021 | 103 | 103 | 55 (53%) | 37 (36%) | 11 (11%) |
Źródło: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej za lata 2018, 2019 i 2020[3]; rok 2021 – opracowanie własne[4]
Z powyższych danych wynika zatem, że w 2020 i 2021 roku liczba składanych wniosków o uchylenie zawarcia umowy znacząco wzrosła. Wzrosła również liczba postanowień KIO uchylających i odmawiających uchylenia zakazu zawarcia umowy.
Przesłanka związana z wyrażeniem zgody na zawarcie umowy, gdy odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia jej zawarcia, została wprowadzona nową ustawą Pzp, dlatego też szczegółowa analiza podstaw do uchylenia zakazu zawarcia umowy dotyczy wyłącznie 2021 roku.
W 2021 roku Izba wydała zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniesionego odwołania w 37 przypadkach.
Izba korzystała w rozstrzygnięciu z przesłanki:
Z powyższych danych wynika zatem, że w 2020 i 2021 roku liczba składanych wniosków o uchylenie zawarcia umowy znacząco wzrosła. Wzrosła również liczba postanowień KIO uchylających i odmawiających uchylenia zakazu zawarcia umowy.
Przesłanka związana z wyrażeniem zgody na zawarcie umowy, gdy odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia jej zawarcia, została wprowadzona nową ustawą Pzp, dlatego też szczegółowa analiza podstaw do uchylenia zakazu zawarcia umowy dotyczy wyłącznie 2021 roku.
W 2021 roku Izba wydała zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniesionego odwołania w 37 przypadkach.
Izba korzystała w rozstrzygnięciu z przesłanki:
- art. 578 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. odwołując się do interesu publicznego, w 24 postępowaniach;
- art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na uprawdopodobnienie przez zamawiającego, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, w 11 postępowaniach;
- art. 578 ust. 2 pkt 1 i 2 (obydwie wskazane podstawy) w 2 przypadkach.
Ze względu na przedmiot zamówienia w 2021 roku w odniesieniu do reprezentatywnych zamówień wnioski o zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniesionego odwołania były wnoszone:
| Przedmiot zamówienia | Liczba wniosków ogółem | Liczba uchylonych zakazów zawarcia umowy | Liczba odmów uchylenia zakazu zwarcia umowy | Liczba umorzeń postępowań w sprawie wniesionych wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy |
| Usługa odbioru i utylizacji odpadów | 14 | 5 | 7 | 2 |
| Usługa ochrony fizycznej mienia | 7 | 0 | 5 | 2 |
| Usługa sprzątania | 13 | 3 | 9 | 1 |
| Budowa budynków ochrony zdrowia | 4 | 2 | 2 | 0 |
| Gospodarka leśna | 3 | 1 | 2 | 0 |
| Dostawa produktów leczniczych | 5 | 3 | 1 | 1 |
| Usługa utrzymania dróg | 4 | 0 | 3 | 1 |
| Montaż instalacji fotowoltaicznych lub solarnych | 3 | 2 | 1 | 0 |
| Dostawa urządzeń medycznych (MRI, CT) | 3 | 2 | 1 | 0 |
Dane: opracowanie własne[5]
W 2021 roku w uzasadnieniach prezentowane były przez Izbę m.in. następujące podstawy rozstrzygnięcia:
W 2021 roku w uzasadnieniach prezentowane były przez Izbę m.in. następujące podstawy rozstrzygnięcia:
- odwołujący miał interes w uniemożliwieniu zamawiającemu zawarcia umowy, aby zapewnić sobie dalsze świadczenie usług na rzecz zamawiającego, przez jak najdłuższy okres czasu;
- interes odwołującego polegający na chęci uzyskania zysku jest niewspółmierny w stosunku do interesu publicznego, którym jest konieczność zapewnienia porządku w gminie i dotyczył ewentualnego kolejnego (czwartego z rzędu postępowania na ten sam przedmiot zamówienia), gdyż dopiero po jego wszczęciu i przeprowadzeniu odwołujący mógłby liczyć na zawarcie z nim umowy;
- wniesienie kolejnego odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zmierza wyłącznie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą;
- odwołujący, który zaproponował w swojej ofercie cenę przekraczającą możliwości finansowe zamawiającego, nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, nawet w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty dotyczące oferty wybranej jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu, a termin realizacji przedmiotowego zadania wynika z terminów narzuconych umową o dofinansowanie oraz projektem i okresem kwalifikowalności w ramach trwającego okresu programowania;
- odwołujący dąży do przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia i postępowania odwoławczego, ponieważ okoliczności te zapewniają mu możliwość dalszego świadczenia usługi. Takie działanie jest nie do pogodzenia z interesem publicznym;
- odwołujący na moment rozpoznania przedmiotowego wniosku nie uzupełnił braków formalnych odwołania w postaci uzupełnienia wpisu od odwołania;
- odwołanie jest kolejnym odwołaniem wniesionym przez wykonawcę w trakcie procedury prowadzonej przez zamawiającego zmierzającej do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przy tym twierdzenia i zarzuty zawarte w odwołaniu nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami;
- zamówienie jest realizowane w oparciu o dotację celową ze Skarbu Państwa, która może być zaprzepaszczona w razie uchybienia terminom związanym z jej rozliczeniem. Podkreślono też szczególną sytuację związaną z pandemią COVID-19, wymagającą zapewnienia pełnej dostępności pacjentów do lekarzy, opieki zdrowotnej oraz do badań diagnostycznych oraz wskazano na znikome prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia przez odwołującego, którego oferta została odrzucona, a zaoferowana cena przekracza budżet zamawiającego;
- odwołujący nie zakwestionował w sposób przewidziany przepisami odrzucenia swojej oferty, stało się ono ostateczne i tym samym wykonawca utracił status wykonawcy w postępowaniu.
Dla uchylenia zakazu zawarcia umowy wystarczające jest już uprawdopodobnienie istnienia powołanych przez zamawiającego we wniosku okoliczności (postanowienie KIO z 15 kwietnia 2020 r., KIO/W 17/20).
Nowa druga przesłanka uchylenia zakazu zawarcia umowy wprowadzona ustawą Pzp, mająca na celu zwalczanie nadużyć tej ustawy jest niewątpliwie potrzebna. Jak podnosi się w literaturze, jest to swoisty przedsąd mający na celu ustalenie zasadności odwołania lub jego dopuszczalności. Polega on na badaniu interesu we wniesieniu odwołania bez udziału stron, mimo że badanie interesu we wniesieniu odwołania jest jedną z pierwszych czynności przy rozpoznawaniu odwołania na posiedzeniu KIO. Brak interesu we wniesieniu odwołania skutkuje jego oddaleniem. Stwierdzenie zaś przez Izbę na posiedzeniu rozpatrującym wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, że jedynym celem wniesienia odwołania jest uniemożliwienie zawarcia umowy, oznacza, że odwołujący pozbawiony jest również interesu we wniesieniu samego odwołana w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp materialnoprawną przesłanką korzystania ze środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia (realnej szansy na uzyskanie zamówienia zaprzepaszczonej niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub jego zaniechaniami) i poniesienie lub wykazanie możliwości poniesienia szkody, będącej wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Co do zasady interes powinien istnieć w dacie wnoszenia odwołania, a zatem czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (postanowienie KIO z 14 stycznia 2017 r., KIO 2443/16).
W przypadku uprawdopodobnienia przez zamawiającego, przy występowaniu o zgodę na zawarcie umowy przed rozstrzygnięciem odwołania, że odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, moment badania interesu prawnego został przeniesiony z rozprawy odwoławczej z udziałem stron na etap posiedzenia, które odbywa się bez udziału stron, a nawet bez wiedzy wykonawcy, który nie jest informowany o ww. wniosku zmawiającego.
Wskazane rozwiązanie, przyjęte w ustawie Pzp, podważa sens dalszego toku postępowania odwoławczego, ponieważ jeżeli Izba na etapie przedsądu uzna, że celem wniesienia odwołania jest uniemożliwienie zawarcia umowy, powstaje pytanie, czy może wydać inne rozstrzygnięcie niż oddalenie odwołania.
Podsumowanie
W latach 2020 i 2021 znacząco wzrosła liczba składanych wniosków o wyrażenie zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Instytucja wskazana w art. 578 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotycząca uchylenia zakazu zawarcia umowy, gdy jej nie zawarcie mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, funkcjonuje od 2010 roku i ma swoje oparcie w orzecznictwie i judykaturze. Natomiast przesłanka wprowadzona nową ustawą Pzp, wskazana w jej art. 578 ust. 2 pkt 2, umożliwiająca uchylenie zakazu zawarcia umowy ze względu na uprawdopodobnienie przez zamawiającego, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, jest potrzebna, szczególnie w sytuacjach, gdy odwołanie jest:
Nowa druga przesłanka uchylenia zakazu zawarcia umowy wprowadzona ustawą Pzp, mająca na celu zwalczanie nadużyć tej ustawy jest niewątpliwie potrzebna. Jak podnosi się w literaturze, jest to swoisty przedsąd mający na celu ustalenie zasadności odwołania lub jego dopuszczalności. Polega on na badaniu interesu we wniesieniu odwołania bez udziału stron, mimo że badanie interesu we wniesieniu odwołania jest jedną z pierwszych czynności przy rozpoznawaniu odwołania na posiedzeniu KIO. Brak interesu we wniesieniu odwołania skutkuje jego oddaleniem. Stwierdzenie zaś przez Izbę na posiedzeniu rozpatrującym wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, że jedynym celem wniesienia odwołania jest uniemożliwienie zawarcia umowy, oznacza, że odwołujący pozbawiony jest również interesu we wniesieniu samego odwołana w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp materialnoprawną przesłanką korzystania ze środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia (realnej szansy na uzyskanie zamówienia zaprzepaszczonej niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub jego zaniechaniami) i poniesienie lub wykazanie możliwości poniesienia szkody, będącej wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Co do zasady interes powinien istnieć w dacie wnoszenia odwołania, a zatem czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (postanowienie KIO z 14 stycznia 2017 r., KIO 2443/16).
W przypadku uprawdopodobnienia przez zamawiającego, przy występowaniu o zgodę na zawarcie umowy przed rozstrzygnięciem odwołania, że odwołanie jest wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, moment badania interesu prawnego został przeniesiony z rozprawy odwoławczej z udziałem stron na etap posiedzenia, które odbywa się bez udziału stron, a nawet bez wiedzy wykonawcy, który nie jest informowany o ww. wniosku zmawiającego.
Wskazane rozwiązanie, przyjęte w ustawie Pzp, podważa sens dalszego toku postępowania odwoławczego, ponieważ jeżeli Izba na etapie przedsądu uzna, że celem wniesienia odwołania jest uniemożliwienie zawarcia umowy, powstaje pytanie, czy może wydać inne rozstrzygnięcie niż oddalenie odwołania.
Podsumowanie
W latach 2020 i 2021 znacząco wzrosła liczba składanych wniosków o wyrażenie zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Instytucja wskazana w art. 578 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotycząca uchylenia zakazu zawarcia umowy, gdy jej nie zawarcie mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, funkcjonuje od 2010 roku i ma swoje oparcie w orzecznictwie i judykaturze. Natomiast przesłanka wprowadzona nową ustawą Pzp, wskazana w jej art. 578 ust. 2 pkt 2, umożliwiająca uchylenie zakazu zawarcia umowy ze względu na uprawdopodobnienie przez zamawiającego, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, jest potrzebna, szczególnie w sytuacjach, gdy odwołanie jest:
- wnoszone, aby zapewnić sobie dalsze świadczenie usług na rzecz zamawiającego, przez jak najdłuższy okres czasu;
- kolejnym odwołaniem wniesionym przez wykonawcę w trakcie procedury, niepopartym dowodami;
- wniesione w związku z postępowaniem skargowym na wcześniejsze orzeczenie KIO, aby doprowadzić do uniemożliwienia pozyskania zamówienia przez wykonawcę konkurencyjnego.
Nie można się zgodzić z zastosowaniem wyżej wskazanej normy w przypadku zaproponowania przez odwołującego ceny przekraczającej możliwości finansowe zamawiającego, nawet przy uwzględnieniu, że upływa termin realizacji zadania wynikający z terminów narzuconych umową o dofinansowanie oraz projektem lub okresem kwalifikowalności w ramach trwającego okresu programowania. Przekroczenie środków przeznaczonych na realizację zamówienia lub zbliżający się termin realizacji, w przypadku mogących się potwierdzić zarzutów dotyczących wyboru oferty jako najkorzystniejszej, nie powinny wpływać na uchylenie zakazu zawarcia umowy, ponieważ w tej sytuacji Izba sankcjonuje nieprawidłowe, naruszające ustawę Pzp działania zamawiającego, skutkujące nieważnością umowy, na zawarcie której zgodę wydaje Izba. Ochrona interesu zamawiającego nie powinna stać w sprzeczności z interesem publicznym nakazującym wydatkować środki w sposób celowy i oszczędny.
Odrębną kwestią jest odwołanie wnoszone przez odwołującego, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. Kwestia ta odnosi się bowiem do szeroko pojętego interesu wykonawcy, obejmującego możliwość uzyskania danego konkretnego zamówienia, jak też ewentualnego uzyskania zamówienia przyszłego, którego zamawiający może udzielić w przyszłości w przypadku unieważnienia danego postępowania. Problemu tego dotyczy bogate orzecznictwo KIO, w którym można dostrzec zmienianie się wykładni, przychylającej się raz do wąskiej interpretacji związanej z danym postępowaniem, a raz do szerokiej interpretacji, uwzględniającej potencjalny interes wykonawcy. Szersza analiza tego tematu wymagałaby jednakże odrębnego opracowania.
Wniosek de lege ferenda polega na tym, aby Izba rozpatrywała wniosek o zwolnienie z zakazu zawarcia umowy z udziałem stron na posiedzeniu, np. online, ponieważ i tak musi rozpoznać odwołanie w zakresie interesu prawnego w jego wniesieniu w celu stwierdzenia, że jest ono wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, a tą oczywistą bezzasadność twierdzeń zamawiającego może udowodnić tylko wykonawca dopuszczony do udziału w posiedzeniu.
Brak wiedzy wykonawcy o wydanym przez Izbę postanowieniu o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy sprawia, że gdy wykonawca dowiaduje się o nim np. dopiero na rozprawie odwoławczej, jest za późno na bezkosztowe cofnięcie odwołania. Ponadto celem wniesienia odwołania jest uzyskanie zamówienia, którego wykonawca z powyższych względów już nie otrzyma. Oczywiście moglibyśmy wywodzić z obecnego stanu prawnego konstrukcję skutkującą unieważnieniem zawartej w wyniku uchylenia zakazu umowy, jednakże szkody ponoszone w takiej sytuacji przez interes publiczny byłyby nieporównywalnie większe i trudno uznać, że racjonalnie działający organ podjąłby taką decyzję. Można jedynie nadmienić, że aktualne brzmienie przepisów uniemożliwia unieważnienie umowy zawartej w wyniku uchylenia zakazu w inny sposób niż decyzją sądu. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają bowiem przesłanek dla takiego rozstrzygnięcia przez KIO.
O ile samą możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy należy ocenić pozytywnie, o tyle kierunek orzeczniczy kształtujący tę instytucję wskazuje, że wymaga ona ustawowego dopracowania. Konieczne jest nadanie jej bardziej precyzyjnej formy i pozycji w stosunku do postępowania odwoławczego, do którego faktycznie się odnosi (np. SWZ i dokumentów zamówienia czy wyboru oferty najkorzystniejszej). Obecnie, szczególnie w dobie pandemii, wykonawca, składając odwołanie, powinien w kalkulacji ryzyka uwzględnić również możliwość skorzystania przez zamawiającego z instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy.
Małgorzata Głocka
radca prawny w OIRP w Warszawie;
Kancelaria Radcy Prawnego Adam Głocki
Odrębną kwestią jest odwołanie wnoszone przez odwołującego, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. Kwestia ta odnosi się bowiem do szeroko pojętego interesu wykonawcy, obejmującego możliwość uzyskania danego konkretnego zamówienia, jak też ewentualnego uzyskania zamówienia przyszłego, którego zamawiający może udzielić w przyszłości w przypadku unieważnienia danego postępowania. Problemu tego dotyczy bogate orzecznictwo KIO, w którym można dostrzec zmienianie się wykładni, przychylającej się raz do wąskiej interpretacji związanej z danym postępowaniem, a raz do szerokiej interpretacji, uwzględniającej potencjalny interes wykonawcy. Szersza analiza tego tematu wymagałaby jednakże odrębnego opracowania.
Wniosek de lege ferenda polega na tym, aby Izba rozpatrywała wniosek o zwolnienie z zakazu zawarcia umowy z udziałem stron na posiedzeniu, np. online, ponieważ i tak musi rozpoznać odwołanie w zakresie interesu prawnego w jego wniesieniu w celu stwierdzenia, że jest ono wnoszone wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, a tą oczywistą bezzasadność twierdzeń zamawiającego może udowodnić tylko wykonawca dopuszczony do udziału w posiedzeniu.
Brak wiedzy wykonawcy o wydanym przez Izbę postanowieniu o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy sprawia, że gdy wykonawca dowiaduje się o nim np. dopiero na rozprawie odwoławczej, jest za późno na bezkosztowe cofnięcie odwołania. Ponadto celem wniesienia odwołania jest uzyskanie zamówienia, którego wykonawca z powyższych względów już nie otrzyma. Oczywiście moglibyśmy wywodzić z obecnego stanu prawnego konstrukcję skutkującą unieważnieniem zawartej w wyniku uchylenia zakazu umowy, jednakże szkody ponoszone w takiej sytuacji przez interes publiczny byłyby nieporównywalnie większe i trudno uznać, że racjonalnie działający organ podjąłby taką decyzję. Można jedynie nadmienić, że aktualne brzmienie przepisów uniemożliwia unieważnienie umowy zawartej w wyniku uchylenia zakazu w inny sposób niż decyzją sądu. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają bowiem przesłanek dla takiego rozstrzygnięcia przez KIO.
O ile samą możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy należy ocenić pozytywnie, o tyle kierunek orzeczniczy kształtujący tę instytucję wskazuje, że wymaga ona ustawowego dopracowania. Konieczne jest nadanie jej bardziej precyzyjnej formy i pozycji w stosunku do postępowania odwoławczego, do którego faktycznie się odnosi (np. SWZ i dokumentów zamówienia czy wyboru oferty najkorzystniejszej). Obecnie, szczególnie w dobie pandemii, wykonawca, składając odwołanie, powinien w kalkulacji ryzyka uwzględnić również możliwość skorzystania przez zamawiającego z instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy.
Małgorzata Głocka
radca prawny w OIRP w Warszawie;
Kancelaria Radcy Prawnego Adam Głocki
[2] OTK 1997 nr 1, poz. 15.
[3] https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/51640/Informacja-o-dzialalnosci-Krajowej-Izby-Odwolawczej-w-2020-r..pdf.
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0024/51639/Informacja-o-dzialalnosci-Krajowej-Izby-Odwolawczej-w-2019-r..pdf.
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0013/42160/Informacja-o-dzialanosci-Krajowej-Izby-Odwolawczej-w-2018-r..pdf.
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0024/51639/Informacja-o-dzialalnosci-Krajowej-Izby-Odwolawczej-w-2019-r..pdf.
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0013/42160/Informacja-o-dzialanosci-Krajowej-Izby-Odwolawczej-w-2018-r..pdf.
[4] https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/Postanowienia-ws-wnioskow-o-uchylenie-zakazu-zawarcia-umowy/2021?result_1725_result_page=3.
[5] Źródło: https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/Postanowienia-ws-wnioskow-o-uchylenie-zakazu-zawarcia-umowy/2021?result_1725_result_page=3.
Prawo i praktyka
Przygody Radcy Antoniego
Odwiedź także
Nasze inicjatywy
