opublikowano: 2014-09-16 przez: Mika Ewelina

Prowadzenie działalności gospodarczej niesie ze sobą ryzyko niepowodzenia, dlatego też w obecnych czasach, czasach kryzysu, okoliczność, że taka działalność zamiast oczekiwanych zysków generuje straty nie jest niczym nadzwyczajnym. Ponadto należy w tym miejscu zauważyć, że brak pieniędzy w obrocie gospodarczym zaowocował powszechną praktyką zawierania transakcji z odroczonym terminem płatności. To zaś często skutkuje tym, że wielu nieuczciwych przedsiębiorców wykorzystuje takie kontrakty dla wyłudzenia towaru. Z drugiej strony nie można z góry zakładać, że każdy, kto dokonywał transakcji z odroczonym terminem płatności, miał zamiar oszukać kontrahenta (szerzej: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 1998 r., sygn. akt II Aka 199/98, OSA 19999, Nr 4, poz. 29).

Nie zawsze brak płatności oznacza oszustwo

Jak wynika z doświadczenia zawodowego piszących ten artykuł, kontrahenci nie tylko nie regulują zaciągniętych zobowiązań, lecz także regulują je celowo z bardzo dużym opóźnieniem. Wyjątkowo negatywne jest jednak to, że dłużnicy spełniają świadomie swoje zobowiązania dopiero w sytuacji, gdy otrzymają z sądu prawomocny nakaz zapłaty, czy też wtedy, gdy zostaną wezwani przez organa ścigania do złożenia zeznań albo wyjaśnień.
Wymaga podkreślenia okoliczność, że nie zawsze brak terminowych płatności, jak np. spłata rat kredytu czy też pożyczki, zapłata za wykonaną usługę lub nabyty towar są równoznaczne z dopuszczeniem się przestępstwa oszustwa przez dłużnika. Na przykład w tej materii Sąd Najwyższy podniósł, że sam fakt, iż pożyczkobiorca, mimo monitów ze strony pożyczkodawcy, nie zwraca pożyczonych pieniędzy, nie wystarcza do ustalenia, że dłużnik od początku, tzn. już w momencie zwracania się o pożyczkę, nie miał zamiaru zwrotu pożyczonych pieniędzy, a zatem ten fakt sam przez się nie stanowi dostatecznej podstawy do skazania dłużnika za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. (wyrok Sądu Najwyższego z 9 grudnia 1971 r., sygn. akt Rw 1249/71, OSNKW 1972, Nr 3, poz. 55).

Art. 286 k.k. jako sposób walki z nieuczciwymi kontrahentami

Uchylenie się od zapłaty należności może budzić po stronie przedsiębiorcy uzasadnione niezadowolenie, a czasami wręcz frustrację. Wielu przedsiębiorców skłania się wówczas ku skorzystaniu z wszelkich dozwolonych prawem środków – jak zauważono w akapicie wstępnym – w celu odzyskania pieniędzy. Często dążeniom tym towarzyszy poczucie osobistej krzywdy i złości w stosunku do osób, które ze strony niewypłacalnego kontrahenta zawierały kontrakty handlowe. Pojawiają się więc próby sięgania do osobistych majątków członków zarządów spółek kapitałowych (co zgodnie z Kodeksem spółek handlowych jest możliwe w przypadku spółek z o.o.) czy też do majątków wspólników spółek osobowych.
Na pewnym etapie pojawia się również pokusa wysłania nierzetelnego – w naszej ocenie – kontrahenta do zakładu karnego. Na marginesie wypada dodać, że statystyka jest „przeciwko” takiemu rozwiązaniu. Sądy bowiem potrafią orzec wyrok za powtórne popełnienie tego samego przestępstwa kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania szczególnie wtedy, gdy idzie właśnie o oszustwa finansowe (90% orzeczeń).[1] Zresztą – w naszej ocenie – wyrok w zawieszeniu to żaden wyrok, wyrok z orzeczeniem kary pozbawienia wolności to również nie jest rozwiązanie. Rozwiązaniem natomiast – bez wątpienia – jest dolegliwość finansowa, o czym będzie mowa niżej.
Pokusa odwetu czy wyrównania krzywd bierze górę nad chęcią odzyskania zaległych pieniędzy. Moment, kiedy ta pokusa się pojawia, jest różny – raz na samym początku działań windykacyjnych, innym razem wtedy, kiedy wszystkie inne instrumenty zawiodły. Najczęstszym natomiast przepisem prawa karnego, na jaki powołuje się pokrzywdzony przedsiębiorca, jest art. 286 k.k. regulujący przestępstwo oszustwa. Pojawia się pytanie o argumenty za i przeciw stosowaniu instrumentów prawno-karnych w windykacji należności.

Oszustwo jest przestępstwem ściganym z urzędu

Spowodowanie przeciwko innej osobie postępowania karnego jest poważną decyzją i w każdym przypadku należy rozważyć plusy oraz minusy takiego rozwiązania. Na pewno trzeba wiedzieć, czym to przestępstwo się charakteryzuje z uwagi na bardzo częste decyzje organów ścigania odmawiające wszczęcia postępowania karnego o ten czyn. Takie postanowienia nierzadko są uzasadniane tym, że rzeczone zachowanie powinno być rozpatrywane na drodze postępowania cywilnego. Naszym zdaniem z taką argumentacją raczej nie można się zgodzić. Przestępstwo oszustwa jest bowiem co do zasady (odmiennie art. 286 § 4 k.k.) przestępstwem ściganym z urzędu. Oznacza to, że ściganie tego zabronionego czynu następuje niezależnie od woli pokrzywdzonego. Organy ścigania powinny przedsięwziąć czynności, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa (art. 303 k.p.k.), tzn. kiedy istniejące fakty wzbudzają w organie ścigania podejrzenie popełnienia przestępstwa i nie ma tutaj znaczenia życzenie pokrzywdzonego. Wystarczającym bowiem impulsem do wszczęcia postępowania karnego jest np. artykuł prasowy. Zasada ścigania z urzędu nie jest skodyfikowana, jednakże jej obowiązywanie można wnioskować z treści art. 9 § 1 k.p.k., w którym mowa o ściganiu przestępstw z urzędu.[2] Prowadzenie postępowania i dokonywanie czynności z urzędu odnosi się do wszystkich organów prowadzących postępowanie karne w każdym jego stadium.[3] Na marginesie należy zauważyć, że o tym, które przestępstwa są ścigane w „trybie wnioskowym”, decyduje prawo karne materialne, które określa poza tym podmiot uprawniony do złożenia wniosku. Na ogół podmiotem tym jest pokrzywdzony, czyli osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo.
Mając zatem na uwadze powyższe, część decyzji odmawiających wszczęcia śledztwa albo dochodzenia (trudno oszacować, jaką) należy uznać za przedwczesne. Pojawia się bowiem w tym miejscu pytanie, po co prokurator ma takie instrumenty, jak możliwość wystąpienia do US czy do ZUS w celu zbadania kondycji finansowej dłużnika (sprawcy) na chwilę zaciągnięcia zobowiązania. Autorki uważają także, że argumentacja przedstawicieli organów ścigania dotycząca możliwości prowadzenia postępowania karnego jedynie w sytuacji braku możliwości zaspokojenia roszczenia w inny sposób, tzn. w sytuacji bezskuteczności egzekucji, jest nie do przyjęcia.
Odmienna sytuacja jest przewidziana w przepisie art. 286 § 4 k.k. Mowa w nim o tym, że jeżeli przestępstwa oszustwa albo wymuszenia okupu dokonano na szkodę osoby najbliższej, to ściganie sprawcy następuje na wniosek pokrzywdzonego. Instytucja ta została zaś uregulowana w art. 12 k.p.k. Jej cechą jest to, że złożenie wniosku warunkuje w ogóle możliwość wszczęcia postępowania. Brak natomiast wniosku o ściganie wyklucza dopuszczalność wszczęcia postępowania, zaś wszczęte w sytuacji braku wniosku podlega umorzeniu (art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k). Przedmiotowy wniosek może być złożony na każdym etapie procesu, w tym także w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w wyniku zaskarżenia decyzji o umorzeniu postępowania z powodu braku wniosku o ściganie.[4]

Znamiona przestępstwa oszustwa

Wracając jednak do meritum, czyli istoty przestępstwa oszustwa, trzeba podkreślić, że znamiona przedmiotowego czynu nauka prawa określiła już w XIX w.[5] Zawarta w art. 286 k.k. obowiązującego Kodeksu karnego z 1997 r. regulacja przestępstwa oszustwa nawiązuje natomiast wprost do konstrukcji tego przestępstwa przyjętej przez twórców Kodeksu karnego z 1932 r.
Obecnie, ogólnie rzecz ujmując, rzeczone przestępstwo charakteryzują następujące cechy:

1. celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej kosztem innej osoby. Inaczej mówiąc – oszustwo jest przestępstwem kierunkowym, tzn. takim, dla którego bytu konieczne jest działanie (albo zaniechanie) sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nie spełnia więc tego warunku zamiar wprawdzie bezpośredni, ale charakteryzujący się innym celem (np. dla żartu), ani tym bardziej zamiar ewentualny.[6] Taki cel musi towarzyszyć sprawcy od samego początku nawiązywania kontaktów handlowych z inną osobą i przez cały czas ich trwania. Miarodajne w tym zakresie jest postanowienie Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2012 r. stanowiące, że późniejsze niewywiązanie się z zobowiązania cywilnoprawnego, nawet świadome i celowe, jeśli nie należy do zespołu okoliczności poszlakowych wskazujących na pierwotny zamiar oszukańczy sprawcy, nie może dawać podstawy do przypisania odpowiedzialności karnej za oszustwo (sygn. akt IV KK 344/11 niepubl.). Okoliczność kierowania się sprawcy takim celem (zamiarem), podobnie jak inne znamiona tego przestępstwa, musi być udowodniona przez organy ścigania w toku postępowania karnego. Literatura przedmiotu na przykładzie umowy o kredyt wskazuje, że przy ustalaniu zamiaru sprawcy oszustwa należy brać pod uwagę w szczególności takie okoliczności, jak:

• możliwości finansowe sprawcy, zwłaszcza w aspekcie posiadanych zadłużeń, z których się nie wywiązuje, oraz istniejących rzeczywistych możliwości uzyskiwania dochodów;

• skalę przyjętych zobowiązań na tle możliwości ich spłaty;

• zachowanie sprawcy po otrzymaniu pieniędzy, a zwłaszcza celu, na jaki przeznaczył on uzyskaną sumę pieniędzy;

• umyślna nierzetelność oświadczeń składanych kredytobiorcy w celu uzyskania kredytu.[7]

1. sposobem działania jest wprowadzenie kontrahenta w błąd (np. co do swojej sytuacji ekonomicznej), wyzyskanie jego błędu (np. mylnego wyobrażenia co do skutków dokonania określonej transakcji) bądź niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. W przedwojennym wyroku Sądu Najwyższego stwierdzono jednak, że jeżeli sprawca zmierza do uzyskania tylko tego, co mu się prawnie należy i do czego inna osoba jest prawnie zobowiązana, to okoliczność, iż w celu urzeczywistnienia swego prawa używa podstępu, nie nadaje jeszcze czynowi charakteru oszustwa (wyrok SN z 9 sierpnia 1934 r., sygn. akt III K 759/34, OSN 1935, Nr 2, poz. 52). Przy czym trzeba zauważyć, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem kontrahent dwustronnej transakcji nie ma obowiązku uprzedzać o złej sytuacji materialnej swojej firmy (szerzej postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 1 lutego 2012 r., sygn. akt II Aka 239/11 KZS 2012 Nr 3 poz. 43). Z drugiej strony pokrzywdzony nie ma obowiązku sprawdzania kondycji finansowej firmy, która zamawiała towar, i nie ma to istotnego znaczenia dla oceny przestępczego charakteru czynu, jeśli brak jest cienia podejrzenia, by pokrzywdzony współdziałał z zamawiającym towar (por.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 19 października 2006 r., sygn. akt II AKa 145/06 niepubl.). Precyzując kwestię sposobu działania sprawcy, w stosunkach między przedsiębiorcami najczęściej mamy do czynienia z pierwszym wymienionym wyżej zachowaniem sprawcy, które (…) polega na doprowadzeniu do rozbieżności między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiorem w świadomości pokrzywdzonego. Chodzi o szeroki zakres zachowań kłamliwych jako źródła wprowadzenia w błąd co do okoliczności istotnych, więc tych, które są przyczyną niekorzystnego rozporządzenia mieniem (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 20 października 2011 r., sygn. akt II Aka 145/11). Odnośnie do znamienia „wprowadzenia w błąd” interesujące jest także stanowisko literatury głoszące, że nie stanowi przestępstwa oszustwa posługiwanie się przesadną reklamą, chociażby nawet wprowadzała ona w błąd nabywcę co do wysokiej jakości lub zalet nabywanego towaru, chyba że zawiera fałszywe informacje o konkretnych jego cechach, np. o dacie produkcji samochodu, stanie licznika, dokonanych zmianach lub przeróbkach, co może uzasadniać kumulatywną kwalifikację z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 306 k.k.[8] Znamienne w tym zakresie jest także stanowisko Sądu Najwyższego stwierdzające, że doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd co do własności rzeczy albo wyzyskania błędu co do tej okoliczności przez sprawcę, który tą czynnością jednocześnie przywłaszcza taką rzecz, stanowi jeden czyn wyczerpujący znamiona art. 284 § 1 lub 2 k.k. i 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. (wyrok SN z 25 października 2006 r., sygn. akt III KK 106/06, OSNKW 2006 nr 12, poz. 116).

W literaturze przedmiotu „wprowadzenie w błąd” jest zwane oszustwem „czynnym”, w odróżnieniu od oszustwa „biernego”, mającego miejsce w sytuacji „wyzyskania błędu” – celowego skorzystania z mylnego wyobrażenia o wartości rzeczy, skutkach transakcji itp., w jakim znajduje się pokrzywdzony.[9] Odmianą oszustwa biernego jest wyzyskanie przez sprawcę niezdolności do należytego pojmowania przez pokrzywdzonego znaczenia przedsiębranego działania. Ma to miejsce np. u osób małoletnich, upośledzonych umysłowo, chorych psychicznie.
rezultatem działania jest doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem, np. nakłonienie kontrahenta do nabycia rzeczy powyżej ich rzeczywistej wartości. Przez pojęcie „mienie” należy rozumieć tutaj nie tylko rzeczy, lecz także prawa majątkowe o charakterze rzeczowym lub obligacyjnym (w tym wszelkiego rodzaju świadczenia, zyski lub pożytki).[10] Dopóki jednak rozporządzenie mieniem nie nastąpi, a sprawca podejmuje oszukańcze zabiegi mające na celu jego uzyskanie, dopóty takowe zachowanie będziemy kwalifikować jako usiłowanie. Korzyść jako znamię omawianego typu przestępstwa należy rozumieć zarówno jako uzyskanie zysku, jak i zmniejszenie pasywów przez przysporzenie majątkowe, zmniejszenie lub uniknięcie strat albo zniesienie lub nawet uniknięcie obciążeń składników majątkowych danego podmiotu.

Oszustwo jako przestępstwo gospodarcze

Oszustwo jest często traktowane jako przestępstwo gospodarcze. Nie do końca jest to jednak właściwe rozumienie rzeczonego czynu zabronionego. Przestępstwem gospodarczym jest bowiem czyn, którego przedmiotem zamachu jest obrót gospodarczy, a dokładniej mówiąc, podstawy prawidłowego obrotu gospodarczego, którymi są: uczciwa konkurencja, poszanowanie dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.[11] W wypadku natomiast oszustwa przedmiotem działania sprawcy jest osoba oszukana przez niego oraz mienie, które sprawca od niej uzyskuje.[12] Z drugiej jednak strony, klasyczna konstrukcja oszustwa jest przydatna dla zwalczania wielu patologii w obrocie gospodarczym i, jak wskazuje T. Oczkowski, oszustwo jako przestępstwo przeciwko mieniu może być zaliczane do przestępstw gospodarczych.[13]
Wśród tysięcy przedsiębiorców funkcjonujących w gospodarce zawsze znajdzie się grupa takich, którzy liczą na szybki zarobek kosztem innych uczestników obrotu gospodarczego (w tym również kosztem konsumentów). Bez wątpienia takie zachowania należy eliminować. Należy jednak pamiętać, że nie zawsze brak terminowych płatności czy też brak płatności w ogóle będzie równoznaczny z dopuszczeniem się oszustwa przez dłużnika w rozumieniu Kodeksu karnego.

Wszczęcie postępowania karnego przeciwko dłużnikowi może być opłacalne

Trzeba jednak odnotować, że są pewne korzyści dla pokrzywdzonego przedsiębiorcy ze skierowania uwagi organów ścigania na nierzetelnego kontrahenta.
Z pewnością, jak pisałyśmy wyżej, wszczęcie postępowania karnego przeciwko przedsiębiorcy ma duże znaczenie psychologiczne. Może bowiem stanowić skuteczny bodziec do wywiązania się przez niego ze swoich zobowiązań. Groźba wymierzenia kary pozbawienia wolności w wymiarze od sześciu miesięcy do ośmiu lat, a w przypadku mienia znacznej wartości nawet dziesięciu lat, może zadziałać na wyobraźnię dłużnika i skłonić go do uregulowania swoich zobowiązań. Nie bez znaczenia jest również to, że naprawienie szkody w toku postępowania karnego stanowi istotną okoliczność łagodzącą, która może prowadzić nawet do nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Inną korzyścią jest możliwość rozpoznania w postępowaniu karnym roszczenia odszkodowawczego pokrzywdzonego kontrahenta (tzw. powództwo adhezyjne). W razie zgłoszenia tego żądania w toku postępowania sąd karny co do zasady powinien je rozstrzygnąć, co pozwoli zaoszczędzić czas i pieniądze związane z prowadzeniem kolejnych postępowań. Alternatywnie do rozważenia pozostaje możliwość wystąpienia przez pokrzywdzonego z wnioskiem o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem stosownie do treści art. 46 § 1 k.k. Niewątpliwym argumentem przemawiającym za zasadnością złożenia wniosku jest okoliczność, że nałożeniu na sprawcę obowiązku naprawnienia szkody nie stoi na przeszkodzie ewentualne przedawnienie roszczenia z punktu widzenia przepisów określających terminy przedawnienia na gruncie Kodeksu cywilnego.
Zgłaszanie roszczeń cywilnych w toku procesu karnego ma jednak sens tylko wtedy, gdy postępowanie karne jest pierwszą czynnością podejmowaną przeciwko dłużnikowi. Z oczywistych względów nie ma ono większego sensu, gdy egzekucja już okazała się bezskuteczna i w następstwie doszło do wszczęcia procesu karnego. W toku postępowania karnego mogą się bowiem oczywiście ujawnić nowe okoliczności co do majątku dłużnika, np. podczas przesłuchania przez prokuratora czy funkcjonariusza Policji. Nie zawsze tak jednak będzie, gdyż szukanie majątku sprawcy nie jest podstawowym obowiązkiem organów ścigania i sądów karnych.

Przestępstwo oszustwa jest trudne do udowodnienia

Są też potencjalne negatywne skutki wszczynania postępowań karnych w stosunkach gospodarczych. Przede wszystkim przedsiębiorca musi pamiętać, że decyzję o złożeniu zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa oszustwa należy dobrze przemyśleć. W tym przypadku nerwy i frustracja nie są bowiem dobrym doradcą. Zupełnie lekkomyślne zaangażowanie prokuratury może bowiem na samego przedsiębiorcę ściągnąć w skrajnych przypadkach odpowiedzialność za formułowanie fałszywych oskarżeń.
Ponadto przestępstwo oszustwa jest uważane za bardzo trudne do udowodnienia. Dla osoby niemającej określonego doświadczenia prawniczego niezwykle trudno jest odróżnić oszustwo od zwykłego niewywiązania się z zawartej umowy i przyjętych zobowiązań cywilnoprawnych, co skutkuje wpływem znacznej liczby pochopnych zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do prokuratury. Na konieczność rozróżniania tych dwóch sytuacji wskazuje bogate orzecznictwo sądowe.
W pierwszym rzędzie należy udowodnić zamiar dłużnika, którego treścią jest istniejący od samego początku brak woli zapłaty za świadczone usługi/dostarczone towary i tym samym chęć wzbogacenia się cudzym kosztem. Z praktyki wiemy, że dłużnicy często zasłaniają się w razie zawiadomienia prokuratury nagłą i nieoczekiwaną zmianą sytuacji ekonomicznej swojego przedsiębiorstwa, co w wielu sytuacjach eliminuje w ocenie organów ścigania powyższy skutek i daje rezultat w postaci umorzenia postępowania karnego.
Dlatego już na etapie sporządzania doniesienia o możliwości popełnienia przestępstwa przedsiębiorca musi szczegółowo opisać, dlaczego zachowanie dłużnika jest według niego oszustwem. Sporządzenie profesjonalnego zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa nie jest rzeczą łatwą, a jest to podstawowy dokument służący uruchomieniu postępowania karnego. Często już analiza przez prokuratora albo funkcjonariusza Policji samego zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa pozwala ocenić, czy rzeczywiście oszustwo miało miejsce.

Przestępstwo oszustwa w orzecznictwie sądowym

Sąd Najwyższy oraz sądy apelacyjne wielokrotnie wypowiadały się o domniemanych przestępstwach oszustwa na tle stosunków cywilnoprawnych. Celem zobrazowania stanowiska judykatury można podać następujący stan faktyczny: Spółka X przez długi czas pozostawała w stosunkach gospodarczych z firmą Y, nabywając od niej maszyny na odroczony termin płatności. Firma Y wiedziała o trudnościach płatniczych spółki X, a ta nie ukrywała swoich problemów przed kontrahentem. Mimo trudności płatniczych firma Y nadal sprzedawała spółce X towary na odroczony termin płatności i nie podejmowała w odpowiednim terminie działań windykacyjnych z weksla in blanco wystawionego przez członków zarządu spółki X. W momencie gdy okazało się, że spółka X jest całkowicie niewypłacalna, zarząd firmy Y złożył do prokuratury zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa przez członków zarządu spółki X.
W opisanej sytuacji nie doszło do oszustwa, gdyż nie występuje tu przesłanka, jaką jest wprowadzenie w błąd bądź wyzyskanie cudzego błędu. Sytuacja jest wręcz odwrotna, wierzyciel miał pełną świadomość kondycji finansowej swojego kontrahenta (również wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 31 sierpnia 2000 r., sygn. akt II Aka 191/00, Prok. i Pr. 2001 nr 3, s. 19).
Kolejną ilustracją znamion omawianego przestępstwa jest następująca sytuacja: Przedsiębiorca A był podwykonawcą spółki Z realizującej inwestycję drogową jako wykonawca. Mimo otrzymania całości zapłaty od inwestora spółka Z odmówiła zapłaty za fakturę wystawioną przez przedsiębiorcę A oraz odmówiła zwrotu wpłaconych przez niego kaucji gwarancyjnych. Jako podstawę odmowy zapłaty spółka Z wskazała istnienie rzekomych wad budowy oraz powstanie późniejszych kłopotów finansowych spółki Z. Przedsiębiorca A złożył zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa oszustwa przez prezesa zarządu spółki Z.
Również w takim przypadku (bardzo częstym w praktyce w obecnych realiach) niezmiernie trudno byłoby udowodnić winę prezesowi spółki. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy we wspomnianym wyżej postanowieniu z 17 stycznia 2012 r. (sygn. akt IV KK 344/11): Późniejsze niewywiązanie się z zobowiązania cywilnoprawnego, nawet świadome i celowe, o ile nie należy do zespołu okoliczności poszlakowych wskazujących na pierwotny zamiar oszukańczy sprawcy, nie może dawać podstawy do przypisania odpowiedzialności karnej za oszustwo. 

Prawo karne jako instrument wspierający windykację cywilnoprawną

Reasumując, w stosunkach umownych między przedsiębiorcami nie jest rzeczą łatwą udowodnienie, że niewykonanie umowy przez kontrahenta stanowiło przestępstwo oszustwa. Biorąc pod uwagę również fakt, że w niewielkiej liczbie przypadków wszczęcie postępowania karnego może doprowadzić do zaspokojenia należności cywilnoprawnych, należy dojść do konkluzji, że instrumenty karnoprawne nie powinny być samoistnym instrumentem windykacji. Bardziej wskazane jest ich wykorzystanie jako uzupełnienie działań windykacyjnych podejmowanych na drodze cywilnoprawnej.
Na marginesie należy wskazać, że zamiast składać zawiadomienia na często niewinnych członków zarządów spółek należy raczej zastanowić się, gdzie leży przyczyna niewypłacalności tak dużej liczby przedsiębiorców, i poszukać rozwiązań systemowych. Być może trzeba się zastanowić nad dalszym wzmocnieniem pozycji całej masy drobnych przedsiębiorców względem dużych wykonawców i inwestorów na wzór istniejących przepisów o umowie o roboty budowlane. Innym wyjściem wydaje się również wprowadzenie większej elastyczności przepisów prawa zamówień publicznych ułatwiających zamawiającym odrzucanie ofert ze względu na oferowanie rażąco niskich cen. Większość udzielanych zamówień publicznych jest bowiem udzielana jedynie na podstawie tego kryterium, co czasami prowadzi do realizowania inwestycji przez wykonawców „po kosztach”. W rezultacie znacznie wzrasta ryzyko, że wykonawcom zabraknie środków na zapłatę podwykonawcom i poddostawcom.
Samo prawo karne w zakresie windykacji powinno raczej być stosowane jako środek prewencyjny i represyjny. Dochodzenie roszczeń nie jest bowiem zadaniem Policji, prokuratury i sądów karnych. Ich działalność może być jednak, po szczegółowej analizie zachowania dłużnika pod kątem wyczerpania znamion popełnienia przestępstwa przez profesjonalistę, czy to adwokata, czy to radcę prawnego, instrumentem skutecznie wspomagającym działania windykacyjne.
 
Marzena Baurska
Radca Prawny
Katarzyna Wolska
Adwokat, Kancelaria Radców Prawnych Baurska, Senkowska, Szczęsna i Partnerzy