opublikowano: 2014-09-17 przez: Mika Ewelina

Przepisy o zakazie konkurencji zawarte w art. 101¹–101⁴ zostały wprowadzone do Kodeksu pracy ustawą z 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 24, poz. 110 z późn. zm.) i weszły w życie 6 czerwca 1996 r., stanowiąc konkretyzację dotychczasowych obowiązków pracowniczych ujętych w ramach dbania o szeroko rozumiane dobro zakładu pracy. Chociaż pobieżna lektura tych przepisów nie nasuwa większych wątpliwości, praktyka ich stosowania ujawnia liczne problemy, których omówieniu służy niniejsze opracowanie.

Charakter prawny umowy o zakazie konkurencji

W art. 101¹–101⁴ k.p. został uregulowany zakaz działalności konkurencyjnej pracownika podczas trwania stosunku pracy oraz po jego ustaniu. W obu wypadkach ustawa stanowi, że klauzula konkurencyjna ma formę „odrębnej umowy”. Wbrew dosłownemu brzmieniu tego sformułowania należy przyjąć, że klauzula konkurencyjna może być nie tylko przedmiotem umowy odrębnej od umowy o pracę, lecz także elementem umowy o pracę. Ujęcie zakazu konkurencji w jednym dokumencie z umową o pracę nie powoduje jednak jej wejścia do stosunku pracy jako elementu tej umowy o pracę. Mimo silnego związania zakazu konkurencji ze stosunkiem pracy pozostaje on odrębną umową, pochodną do stosunku pracy[1]. „Odrębność” umowy o zakazie konkurencji oznacza więc w istocie odrębne zobowiązanie stron stosunku pracy, co nie musi się przekładać na konieczność sporządzenia odrębnego dokumentu względem umowy o pracę[2].  Taką właśnie wykładnią należy się kierować przy zawieraniu umów o pracę i umów o zakazie konkurencji, gdyż wynika ona z utrwalonej praktyki orzeczniczej sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przyjęcie przeciwnego rozwiązania nie znajduje uzasadnienia w praktyce stosowania prawa pracy.
W szczególności nieprzekonujący jest podnoszony w literaturze argument na rzecz tezy przeciwnej, że zawarcie klauzuli konkurencyjnej w umowie o pracę może wprowadzić pracownika w błąd co do tego, że obowiązki z niej wynikające należą do normalnych powinności związanych z istnieniem stosunku pracy.[3] Po pierwsze, zakaz konkurencji stanowi jedynie konkretyzację ogólnych obowiązków pracownika: dbałości o dobro pracodawcy, chronienia jego mienia i zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.[4] Po drugie, pracodawca może być zainteresowany uzależnieniem zawarcia umowy o pracę od zawarcia umowy o zakazie konkurencji o określonej treści, a najbardziej efektywnym rozwiązaniem w tym zakresie pozostaje ujęcie zakazu konkurencji jako elementu umowy o pracę. Proponowane przez M. Lewandowicz-Machnikowską („Klauzula konkurencyjna w Kodeksie pracy”) rozwiązanie alternatywne, polegające na zawarciu w treści umowy o pracę jedynie zobowiązania się pracownika do zawarcia umowy o zakazie konkurencji danej treści w oznaczonym terminie w przyszłości, jako rodzaju mowy przedwstępnej, jest niepraktyczne z uwagi na możliwą konieczność wytaczania powództwa przeciwko pracownikowi na podstawie art. 64 k.c. oraz jest obarczone tym samym ryzykiem dla pracownika, co kwestionowane przez przywołaną wyżej autorkę rozwiązanie (pracownik może również uważać takie postanowienie za konieczny element umowy o pracę).
Niemożność wprowadzenia klauzuli konkurencyjnej w drodze wypowiedzenia zmieniającego oraz brak zastosowania do niej art. 18 § 2 k.p. także nie przesądzają o niedopuszczalności wprowadzenia takiej klauzuli do treści umowy o pracę (odmiennie M. Lewandowicz-Machnikowska), gdyż taki zabieg techniczno-redakcyjny nie wpływa na istnienie i rzeczywistą odrębność dwóch zobowiązań wynikających z faktu zawarcia umowy o pracę oraz umowy o zakazie konkurencji. Na marginesie należy stwierdzić, że wobec możliwości zawarcia umowy o zakazie konkurencji w każdym czasie podczas trwania stosunku pracy bez konieczności zmiany umowy o pracę rozważania w przedmiocie wpływu braku możliwości dokonania tego w ramach wypowiedzenia zmieniającego na charakter prawny klauzuli konkurencyjnej są bezprzedmiotowe.
Dopuszczalność zawarcia klauzuli konkurencyjnej w umowie o pracę jest jednocześnie konsekwencją przyjętego w art. 101³ k.p. rozwiązania polegającego na wprowadzeniu sankcji nieważności tylko w razie niezachowania formy pisemnej, nie zaś w braku zawarcia jej w odrębnym dokumencie[5].
Sąd Najwyższy wielokrotnie zajmował się charakterem prawnym klauzuli konkurencyjnej. W wyroku z 28 kwietnia 2010 r. wskazał, że odrębność umowy o zakazie konkurencji w prezentowanym, funkcjonalnym rozumieniu powoduje, że pełnomocnictwo tylko do zawarcia umowy o pracę nie obejmuje umocowania do zawarcia umowy o zakazie konkurencji (lub też wprowadzenia jej jako odrębnego zobowiązania do umowy o pracę), co odnosi się zarówno do reprezentanta pracownika, jak i pracodawcy[6].  
Jednocześnie w jednym z wcześniejszych orzeczeń Sąd Najwyższy wyjaśnił, że za umowę o zakazie konkurencji nie mogą zostać uznane dokumenty zawierające zakres obowiązków pracowniczych,[7] nie zawierają one bowiem oświadczeń woli stron.
Mając powyższe na uwadze, należy opowiedzieć się za dopuszczalnością ujęcia zakazu konkurencji w treści umowy o pracę. Jest to jednocześnie rozwiązanie rekomendowane dla pracodawców, którzy są zainteresowani uzależnieniem zatrudnienia pracownika od wyrażenia przez niego zgody na zakaz konkurencji o określonej treści
.
Okres obowiązywania zakazu konkurencji

W przedmiocie okresu obowiązywania zakazu konkurencji ustawodawca wypowiedział się w § 1 i 2 art. 101² k.p. Zgodnie z nimi okres obowiązywania zakazu konkurencji określa się w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy; poza tym zakaz przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta wymieniona umowa, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.
Z racji powyższego zapisu w pierwszej kolejności zostanie omówiony okres obowiązywania zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia, a następnie – w ramach istniejącego stosunku pracy.
Ze względu na odesłanie w kwestii zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy do umowy stron można przyjąć, że strony mogą dowolnie określić czas trwania zakazu. Kodeks pracy nie wskazuje bowiem maksymalnego terminu obowiązywania zakazu konkurencji – w przeciwieństwie na przykład do nieobowiązującego już rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 16 marca 1928 r. o umowie o pracę pracowników umysłowych (Dz.U. nr 35, poz. 323 z późn. zm.), które przewidywało roczny termin obowiązywania klauzuli konkurencyjnej. Prowadzi to do wniosku, że strony umowy mogą ustalić odpowiedni dla nich (nawet bardzo długi) okres obowiązywania zakazu. W doktrynie istnieją poglądy, że ustalenie zbyt długiego okresu obowiązywania zakazu należałoby uznać za sprzeczne z zasadą wolności pracy oraz że stanowiłoby to naruszenie art. 5 k.c.[8]
Okres obowiązywania umowy o zakazie konkurencji podczas trwania stosunku pracy jest uzależniony od istnienia stosunku pracy, wobec czego umowa wygasa najpóźniej wraz z rozwiązaniem łączącego strony stosunku pracy. Umowa o zakazie konkurencji jest w tym przypadku ściśle związana z umową o pracę. Nie przekreśla to jednak możliwości wcześniejszego ustania zakazu konkurencji.
Jak wynika z praktyki potwierdzonej wieloma orzeczeniami Sądu Najwyższego, zarówno umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, jak i podczas zatrudnienia, mogą zostać rozwiązane wcześniej (niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z umową terminową czy umową bezterminową). W wyroku z 15 marca 2006 r. Sąd Najwyższy wskazał, że jeśli strony umowy o zakazie konkurencji dopuszczają możliwość jej wcześniejszego rozwiązania, powinny wyraźnie wskazać w umowie sposób dokonania tej czynności[9]. Takim pierwszym i wspólnym sposobem ustania zakazu konkurencji jest zawarcie przez strony porozumienia określającego dzień, w którym umowa przestaje obowiązywać. Wówczas umowa ulega rozwiązaniu w terminie wymienionym w porozumieniu. Kolejna możliwość to wypowiedzenie umowy o zakazie konkurencji. Należy zauważyć, że wszystkie opisywane sposoby ustania zakazu konkurencji są dopuszczalne w świetle zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Zgodnie z zasadą swobody umów strony umowy o zakazie konkurencji mogą przewidzieć w umowie prawo do wypowiedzenia umowy (bez wymogu zachowania okresu wypowiedzenia lub ze wskazaniem okresu wypowiedzenia, na przykład dwa tygodnie). W sprawie rozpoznawanej przez Sąd Najwyższy 16 czerwca 2011 r.[10] problemem było wprowadzenie w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy możliwości wypowiedzenia bez określenia wymogu zachowania okresu wypowiedzenia. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w takiej sytuacji niedopuszczalne jest odwoływanie się do przepisów Kodeksu pracy w przedmiocie wymiaru okresu wypowiedzenia (dwa tygodnie, miesiąc, trzy miesiące), a zakaz konkurencji przestaje wiązać strony niezwłocznie po złożeniu oświadczenia. Możliwość wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji została potwierdzona w wyroku z 22 czerwca 2012 r.[11] Sąd Najwyższy podkreślił w nim, że oprócz wcześniejszego rozwiązania umowy o zakazie konkurencji w formie jej wypowiedzenia dopuszczalne jest także wprowadzenie do umowy prawa odstąpienia (zgodnie z art. 395 k.c.) czy sformułowanie w niej warunku (zgodnie z art. 89 k.c.). W przypadku odstąpienia od umowy, aby zapis ten nie został uznany za nieważny, należy dokładnie określić w umowie termin, w którym prawo to może być wykonane. W swym orzeczeniu Sąd Najwyższy zajmował się następującym postanowieniem umowy: pracodawca może wycofać się z warunków określających zakazujących pracę dla przedsiębiorców konkurencyjnych i w tym wypadku nie wypłaci sumy wymienionej w pkt 2. Sądy pierwszej i drugiej instancji oraz Sąd Najwyższy jednogłośnie uznały taki zapis za nieważny, a problem pracodawcy upatrywały w niedoprecyzowaniu terminu do wykonania prawa odstąpienia od umowy. Aby takie postanowienie można było uznać za skuteczne, w umowie musi być również doprecyzowane zastrzeżenie warunku rozwiązującego. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 sierpnia 2007 r.[12] dopuścił możliwość wprowadzenia do umowy warunku np. w postaci uchwały zgromadzenia wspólników w przedmiocie zwolnienia powoda (byłego pracownika) z zakazu konkurencji.
Poza wymienionymi sytuacjami prowadzącymi do rozwiązania umowy o zakazie konkurencji umowa może ulec rozwiązaniu z nadejściem umówionego terminu (jako umowa terminowa) albo może wygasnąć na skutek śmierci pracownika (analogicznie jak wygasa umowa o pracę zgodnie z art. 63¹ k.p.), co potwierdził Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 22 stycznia 2004 r.[13]
Przedstawione wyżej przypadki dotyczą przede wszystkim umownego ukształtowania okresu obowiązywania zakazu konkurencji. Poza nimi, zgodnie z Kodeksem pracy, zakaz konkurencji przestaje obowiązywać w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. Należy pamiętać, że pracodawca nie może arbitralnie, z dnia na dzień, przestać wypłacać odszkodowanie, powołując się na ustanie przyczyn uzasadniających zakaz konkurencji. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jest utrwalony pogląd, że nieistnienie lub ustanie przyczyn uzasadniających zawarcie klauzuli konkurencyjnej nie prowadzi do wygaśnięcia umowy z mocy samego prawa, ale następuje tylko wówczas, gdy takie przyczyny ekspiracji zakazu zostały wskazane przez strony jako okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy w drodze czynności prawnej jednej ze stron zawartej umowy.[14]
Na okres obowiązywania zakazu konkurencji należy spojrzeć również od strony momentu początkowego obowiązywania zakazu – nawet jeżeli określenie tego momentu nie powoduje takich problemów jak przy etapie końcowym obowiązywania zakazu. W przypadku umowy o zakazie konkurencji podczas zatrudnienia, jak i po jego ustaniu moment początkowy powinna określać sama umowa. W praktyce pojawił się spór, jak wcześnie może zacząć obowiązywać zakaz konkurencji po ustaniu zatrudnienia. W wyroku z 7 marca 2006 r. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że: Zakaz konkurencji obejmujący okres po ustaniu stosunku pracy aktualizuje się w chwili, gdy między stronami umowy o zakazie konkurencji nie istnieje już stosunek pracy.[15] W uzasadnieniu wyroku czytamy, że: Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest zawierana z odroczonym w czasie skutkiem prawnym. Odroczenie tego skutku następuje do chwili ustania stosunku pracy. Chodzi przy tym o definitywne ustanie stosunku pracy, czyli stan rzeczy (faktyczny i prawny), w którym stron umowy o zakazie konkurencji nie wiąże już w ogóle stosunek pracy. Jest to sytuacja zbliżona do zawarcia umowy pod warunkiem zawieszającym.

Wzajemne świadczenie pracodawcy

Art. 101¹ § 1 k.p. stanowi podstawę prawną zawarcia umowy o zakazie konkurencji podczas trwania stosunku pracy. Przepis ten precyzuje zakres obowiązków pracownika, jaki może wynikać z jej zawarcia, nie przewidując jednak w zamian jakiejkolwiek formy rekompensaty. Brak takiego obowiązku ustawowego nie oznacza, że nie można go wprowadzić do umowy na zasadzie art. 353¹ k.c. Oznacza to, że zakaz konkurencji na czas trwania stosunku pracy może być zarówno umową dwustronnie, jak i jednostronnie zobowiązującą, przy czym w braku wyraźnego postanowienia przewidującego wzajemne świadczenie pracodawcy będzie to zawsze jednostronne zobowiązanie pracownika. Taka umowa jest ważna i ma charakter odpłatny także wówczas, gdy nie zawiera postanowienia precyzującego wysokość wynagrodzenia w zamian za powstrzymanie się pracownika od działalności konkurencyjnej. W takiej sytuacji podstawą prawną ustalenia wysokości wynagrodzenia nie będzie art. 101² § 3 k.p. (ani wprost, ani odpowiednio), lecz art. 322 k.p.c., dający sądowi meriti kompetencję do dokonania własnej oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, ze wszystkimi tego konsekwencjami w zakresie postępowania dowodowego. Orzekając odszkodowanie na zasadzie art. 322 k.p.c., sąd będzie mógł posiłkować się rozwiązaniem przyjętym w art. 101² § 3 k.p[16].
Odszkodowanie należne pracownikowi od pracodawcy w zamian za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej stanowi essentialia negotti umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101² § 1 zd. 2 k.p.) i jednocześnie nie może być ono niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji (art. 101² § 3 zd. 1 k.p.). Zawarcie umowy nieodpłatnej nie skutkuje jednak jej nieważnością, lecz automatycznym zastąpieniem postanowienia o braku odpłatności odszkodowaniem gwarantowanym przez art. 101² § 3 k.p.
W praktyce powstał problem możliwości zastosowania do tego odszkodowania rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop (Dz.U. nr 2, poz. 14, z 2002 r. nr 214, poz. 1810 oraz z 2003 r. nr 230, poz. 2290), a przez to dopuszczalności ustalania wysokości odszkodowania, tak jak ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy. Rozstrzygając to zagadnienie, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na:

• celowe uzależnienie przez ustawodawcę wysokości odszkodowania od otrzymanego przez pracownika wynagrodzenia, czym została zrealizowana zasada ekwiwalentności obu świadczeń,

• świadome posłużenie się konstrukcją „otrzymane wynagrodze”, co wyklucza wynagrodzenie umówione jako podstawę obliczenia odszkodowania, a przy tym wskazuje, że chodzi o wynagrodzenie w znaczeniu prawnym, z uwzględnieniem wszystkich jego składników, w konsekwencji czego stwierdził, że minimalne odszkodowanie z art. 101² § 3 k.p. stanowi sumę otrzymanych (a nie uśrednionych) składników wynagrodzenia za pracę w okresie równym okresowi obowiązywania zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej i należy je obliczać przy uwzględnieniu tzw. kwot brutto, tj. przed obciążeniem ich koniecznymi daninami o charakterze publicznym, a ww. rozporządzeń nie stosuje się[17]. Jeżeli jednak stosunek pracy trwał krócej niż przewidziany w umowie okres zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia, wysokość należnego pracownikowi odszkodowania należy odnosić do okresu, przez jaki ma obowiązywać zakaz konkurencji, nie zaś do okresu faktycznego zatrudnienia pracownika[18].

Należy przy tym pamiętać, że pracodawca nie może zwolnić się z obowiązku zapłaty odszkodowania za powstrzymywanie się pracownika od działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy z powodu ustania przyczyn uzasadniających zawarcie umowy o zakazie konkurencji[19]. Do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia nie ma też zastosowania art. 495 § 1 k.c. (tzw. niezawiniona niemożliwość świadczenia), gdyż zaistnienie okoliczności wskazanych w tym przepisie nie ma wpływu na istnienie obowiązku zapłaty odszkodowania[20]. Do wstrzymania wypłat dalszych rat odszkodowania z tytułu powstrzymywania się pracownika od działalności konkurencyjnej po ustaniu zatrudnienia upoważnia byłego pracodawcę naruszenie przez byłego pracownika zakazu konkurencji[21].
Warto zwrócić uwagę, że prawomocny wyrok rozstrzygający spór o wysokość odszkodowania z umowy o zakazie konkurencji wiąże sądy orzekające w następnych sprawach sądowych o kolejne raty tego odszkodowania (art. 365 § 1 k.p.c.).[22]
Od 1 stycznia 2001 r. odszkodowanie otrzymane na podstawie art. 101² k.p. podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 3 lit. d) ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. nr 361 z późn. zm.).

Szczególnie ważne informacje jako podstawa zakazu konkurencji

W art. 101² § 1 k.p. ustawodawca przewidział, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy może być zawarta, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Jest to zapis o tyle istotny, że w sytuacji, gdy takich informacji nie ma, umowa o zakazie konkurencji (w rozumieniu Kodeksu pracy) nie powinna być w ogóle zawarta. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, nie wyklucza to oczywiście możliwości zawarcia, po ustaniu stosunku pracy, umowy o zakazie konkurencji między podmiotami, które pozostawały w tym stosunku prawnym. Taka umowa będzie miała jednak charakter wyłącznie cywilnoprawny i nie będzie podlegać unormowaniu zawartemu w art. 101² k.p.[23]
Wracając do pracowniczej umowy o zakazie konkurencji, należy zauważyć, że ustawodawca nie wprowadził legalnej definicji pojęcia „szczególnie ważne informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę”. Oznacza to, że każdorazowo należy dokonywać ustaleń, czy w konkretnej sytuacji pracownik ma dostęp do takich informacji (np. technologicznych, gospodarczych, produkcyjnych). Zdaniem J. Skoczyńskiego: Obiektywnym miernikiem, czy informacja jest szczególnie ważna, jest to, czy jej ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę majątkową lub niemajątkową. Informacjami, których ujawnienie wyrządza pracodawcy szkodę, są w szczególności tajemnice przedsiębiorstwa[24]. Przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć, zgodnie z ustawą z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4). „Tajemnica przedsiębiorstwa” niewątpliwie jest pojęciem węższym niż pojęcie „szczególnie ważne informacje”. W ślad za A. Sobczykiem należy stwierdzić, że nie ma powodu, aby za informacje szczególnie ważne uznać jedynie te, w stosunku do których podjęto działania celem zachowania ich poufności. Pojęcie szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, nie zależy od kryteriów obiektywnych, lecz subiektywnego przekonania pracodawcy[25]. Dodać należy, że obowiązek zachowania poufności jest niezależny od ewentualnego zakazu konkurencji. W przypadku zaś zawierania umów na obie te okoliczności ich terminy mogą się różnić. Posiadanie dostępu do szczególnie ważnych informacji nie musi oznaczać zajmowania wysokiego stanowiska w strukturze pracodawcy. Znajomość technologii, dostęp do korespondencji, znajomość rynku to tylko niektóre z przykładów informacji, które mogą być znane pracownikom także na niższych szczeblach hierarchii.[26] Stanowisko to jest podtrzymywane w nowszych orzeczeniach Sądu Najwyższego. Na przykład w wyroku z 23 czerwca 2010 r.[27] Sąd Najwyższy (powołując się na wiele pomocnych orzeczeń, m.in. z 14 maja 1998 r., sygn. akt I PKN 121/98, OSNAPiUS 1999, nr 10, poz. 342; z 17 listopada 1999 r., sygn. akt I PKN 358/99, OSNAPiUS 2001, nr 7, poz. 217; z 17 grudnia 2001 r., sygn. akt I PKN 742/00, OSNAPiUS 2003, nr 24, poz. 588; z 18 kwietnia 2007 r., sygn. akt I PK 361/06, OSNP 2008, nr 9–10, poz. 130) wskazał, że dokonanie oceny, czy pracownik ma dostęp do szczególnie ważnych informacji, należy do pracodawcy i ocena ta nie podlega kontroli sądowej. To pracodawca uznaje, czy wykorzystanie u konkurencji wiedzy nabytej przez pracownika mogłoby narazić go na szkodę. Dążąc do zawarcia umowy o zakazie konkurencji, pracodawca chroni własne interesy oparte na przekonaniu, że pracownik ma dostęp do informacji, które pracodawca uważa za szczególne ważne, ponieważ ich ujawnienie mogłoby narazić go na szkodę, nawet jeśli taka ocena nie ma obiektywnego uzasadnienia – gdy okazuje się, że pracownik nie miał lub nie ma dostępu do tego rodzaju istotnych informacji bądź wykorzystanie nabytej przez niego wiedzy nie będzie narażało pracodawcy na szkodę.
W wyroku z 15 marca 2011 r.[28] Sąd Najwyższy odniósł się do kwestii zawarcia w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy ogólnego zakazu podejmowania zatrudnienia na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do dotychczasowego pracodawcy. W omawianej sprawie umowa ujmowała zakaz w sposób ogólny, nie specyfikując stanowisk pracy, na których zatrudnienie u nowego pracodawcy stanowiłoby naruszenie zakazu konkurencji. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że takie ogólne (szerokie) ujęcie zakazu konkurencji nie narusza art. 101² § 1 k.p. w zw. z art. 101¹ § 1 k.p. i mieści się w ramach swobody umów (art. 353¹ k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Zakres zakazu powinien być w związku z tym interpretowany w taki sposób, że obejmuje zatrudnienie na wszelkich stanowiskach pracy w innym podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną wobec dotychczasowego pracodawcy.
Odmiennie od opisanej kształtuje się sytuacja w przypadku zakazu konkurencji podczas zatrudnienia. W tym przypadku umowa o zakazie konkurencji może być zawarta z każdym pracownikiem niezależnie od tego, czy ma on dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Ważne jest doprecyzowanie w umowie działalności konkurencyjnej, której nie może prowadzić pracownik. Działalność konkurencyjną, o której mowa w art. 101² § 1 k.p., należy ujmować szeroko, tj. jako prowadzenie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy, a także świadczenie pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Są to zatem wszelkie czynności zarobkowe podejmowane przez pracownika na własny rachunek (jako przedsiębiorca) lub na rachunek osoby trzeciej (jako pracownik, zleceniobiorca i tym podobne), jeżeli te czynności pokrywają się, przynajmniej częściowo, z zakresem działalności pracodawcy. Dotyczy to zarówno produkcji towarów lub świadczenia usług tego samego rodzaju, jak i towarów i usług zbliżonych do działalności pracodawcy, które mogą je zastąpić (usługi lub towary o charakterze substytucyjnym)[29].

Podstawa odpowiedzialności pracownika za naruszenie zakazu konkurencji przy braku odrębnej umowy o zakazie konkurencji

Niezależnie od zawarcia między pracodawcą a pracownikiem umowy o zakazie konkurencji jednymi z podstawowych obowiązków pracowniczych są: dbanie o dobro zakładu pracy, zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, oraz przestrzeganie tajemnicy określonej w odrębnych przepisach (art. 100 § 2 pkt 4 i 5 k.p.). Obowiązki te ciążą na pracowniku niezależnie od podstawy nawiązania stosunku pracy i rodzaju wykonywanej pracy[30], a ich naruszenie przez pracownika może stanowić przyczynę uzasadniającą rozwiązanie stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem (np. z powodu braku zaufania), bez wypowiedzenia (np. z powodu działania na szkodę pracodawcy), a także dochodzenie przez pracodawcę odszkodowania na zasadach ogólnych.
Mając na względzie treść art. 100 § 2 k.p., w braku umowy o zakazie konkurencji: Pracownik podejmujący działalność gospodarczą kolidującą z jego rolą jako strony stosunku pracy powinien przejawiać szczególną dbałość, by w praktyce nie prowadziło to do zagrożenia dobrego imienia pracodawcy; jego zachowanie niespełniające tego wymagania stanowi przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie mu umowy o pracę niezależnie od tego, czy można mu przypisać winę[31]. Ponadto pracownik prowadzący własną działalność gospodarczą powinien powstrzymać się od wykorzystywania we własnym interesie informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę pod rygorem odpowiedzialności kontraktowej lub deliktowej[32].
Obowiązek pracownika dbałości o dobro pracodawcy jest wykładany jeszcze bardziej restrykcyjnie, gdy pracownik prowadzi działalność gospodarczą po odmowie zawarcia umowy o zakazie konkurencji oraz mimo sprzeciwu pracodawcy. Jest to wówczas świadome działanie pracownika uzasadniające rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika[33].
Zgodnie z treścią art. 101⁴ k.p. przepisy Kodeksu pracy o zakazie konkurencji nie naruszają zakazu konkurencji przewidzianego w odrębnych przepisach. Pracownik ponosi więc także odpowiedzialność za szkody wyrządzone pracodawcy czynami nieuczciwej konkurencji, określonymi w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niektóre czyny nieuczciwej konkurencji stanowią także podstawę odpowiedzialności karnej jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego (art. 23–27).
Odrębne regulacje w zakresie zakazu konkurencji, niezależne od istnienia stosunku pracy i zawarcia umowy o zakazie konkurencji, przewidują ustawy o podmiotach korporacyjnych. Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) przewiduje, że wspólnik spółki osobowej nie może zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółki bez wyraźnej lub domniemanej zgody pozostałych wspólników (art. 56 § 2 w zw. z art. 89, art. 103, art. 126 § 1 pkt 1), a członek zarządu spółki kapitałowej nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz ten obejmuje także udział w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów lub akcji tej spółki albo prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu (art. 211 § 1 i art. 380 § 1).
Szczególne względem k.s.h. przepisy odnoszą się do spółdzielni (art. 56 § 3 ustawy z 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze; tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. nr 188, poz.1848 z późn. zm.), banków (art. 15 ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe; tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. nr 1376 z późn. zm.) i banków spółdzielczych (ustawa z 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających; Dz.U. z 2000 r. nr 119, poz. 1252 z późn. zm.).

Podsumowanie

Klauzule konkurencyjne są wykorzystywane nie tylko w obrocie gospodarczym, lecz także bardzo często w relacjach pracowniczych. Prawidłowe ich formułowanie, czy to w umowie o pracę, czy w formie odrębnego aktu, może pomóc uniknąć sporów w przedmiocie ich interpretacji. Przywołane w niniejszym opracowaniu orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz stanowiska przedstawicieli doktryny służą zwróceniu uwagi na najważniejsze problemy, jakie na tym tle powstają. Dotyczą one zwłaszcza poziomu ogólności klauzuli konkurencyjnej, możliwości rozwiązania umowy o zakazie konkurencji oraz uprawnienia i wysokości odszkodowania należnego pracownikowi.
Gdy klauzula konkurencyjna będzie uwzględniała interes pracodawcy (i chęć utrzymania w tajemnicy ważnych dla niego informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę) oraz interes pracownika (w postaci gratyfikacji materialnej), wówczas obu stronom w takim samym stopniu będzie zależało na utrzymaniu zakazu konkurencji. Gdy jednak interesy stron stosunku pracy nie będą zbieżne, w kompetencji sądów będzie ustalanie zakresu zakazu konkurencji, dokonanie wykładni klauzuli konkurencyjnej i dokonanie jej oceny w świetle zasady wolności pracy i z punktu widzenia nadużycia prawa podmiotowego jednej ze stron.
 
Małgorzata Zając-Rzosińska
Radca prawny w OIRP Warszawa
Katarzyna Zdun-Załęska
Radca prawny w OIRP Warszawa