Bieżący rytm życia gospodarczego wyznaczył nowe pola poszukiwania kapitału niezbędnego dla rozwoju przedsiębiorstw. Inwestorzy zniechęceni zawirowaniami na rynkach akcji oraz zaostrzeniem procedur kredytowych poszukują przedsięwzięć stabilnych, o zmniejszonym poziomie ryzyka, możliwie bezpiecznych finansowo i prawnie. Rozumiejący te uwarunkowania emitenci papierów wartościowych przygotowują strategie pozyskiwania kapitału odpowiadające własnym potrzebom inwestycyjnym, a z drugiej strony możliwościom rynkowym.
Z raportu sporządzonego przez CEE Property Group wynika, że obecnie obligacje stały się nie tylko dostępniejszym, bardziej elastycznym, lecz także niewiele droższym od kredytów bankowych sposobem finansowania projektów[1]. Przedsiębiorcy nie sięgają już po obligacje wyłącznie z przymusu. W dłużnym instrumencie finansowym zauważono wiele aspektów przemawiających na ich korzyść w porównaniu z kredytem bankowym. Związane jest to z tym, że to emitent obligacji a nie bank w takim wypadku ustala reguły gry. Określa okres emisji obligacji oraz harmonogram plasowania transz, pozwala mu to na dopasowanie tych parametrów do jego potrzeb finansowych wynikających z realizowanych inwestycji. To emitent decyduje również o wysokości oprocentowania, zasadach jego ustalania oraz częstotliwości wypłat odsetek. Nie bez znaczenia dla inwestora jest również płynność papieru wartościowego. Coraz częściej obligacje np. deweloperskie są wyceniane na rynku giełdowym. Są to więc walory nie tylko w miarę bezpieczne, lecz także stosunkowo płynne[2].
Obserwowany od wielu miesięcy wzrost zainteresowania rynku papierami obligacyjnymi przedsiębiorstw każe bliżej przyjrzeć się uwarunkowaniom prawnym związanym z tą formą kredytowania przedsiębiorców w sytuacji, gdyby nawet tak, wydawałoby się, bezpieczny papier jak obligacje posiadające zabezpieczenie rzeczowe miał zostać wyemitowany przez podmiot postawiony następnie w stan upadłości likwidacyjnej. Poniższy materiał stanowi przedstawienie norm prawnych właściwych dla emitentów obligacji postawionych w stan upadłości z jednoczesnym wskazaniem na rolę kuratora ustanawianego dla reprezentowania praw obligatariuszy w postępowaniu upadłościowym oraz administratora hipoteki zabezpieczającej obligacje.
Autorzy pragną wskazać, że tematyka poruszana w artykule nie była nadmiernie eksploatowana w orzecznictwie sądów zarówno niższych instancji, jak i Sądu Najwyższego. Wątpliwości przedstawione w artykule nie zostały zatem rozstrzygnięte przez orzecznictwo czy piśmiennictwo. Mając jednak na względzie rosnącą popularność emisji obligacji jako sposobu pozyskiwania często wielomilionowego kapitału, można się spodziewać, że przepisy dotyczące odrębnego postępowania upadłościowego wobec emitentów obligacji mogą w niedalekiej przyszłości znaleźć dużo szersze zastosowanie w praktyce, a co za tym idzie i w orzecznictwie. Wychodząc niejako do przodu oraz korzystając z praktyki autorów w tej dziedzinie, w niniejszym artykule poza zagadnieniami teoretycznymi zostaną zaprezentowane problemy, które pojawiają się w toku stosowania przedmiotowych przepisów, oraz zostanie podjęta próba odpowiedzi na pytania, których sama ustawa w sposób bezpośredni nie dostarcza.
 
Uwagi ogólne

Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: Puin), poza ogólnymi przepisami dotyczącymi postępowania upadłościowego, zawiera również regulacje dotyczące postępowań odrębnych, które dotyczą specyficznych podmiotów, takich jak banki, zakłady ubezpieczeń i reasekuracji czy też emitenci obligacji. Tych ostatnich dotyczy rozdział IV części trzeciej Puin, zatytułowany „Postępowanie upadłościowe wobec emitentów obligacji”.
Już na wstępie należy podkreślić, że powyższe odrębne postępowanie upadłościowe nie będzie prowadzone wobec wszystkich emitentów obligacji. Jak bowiem wynika z art. 483 ust. 1 Puin, regulację tę stosuje się w razie ogłoszenia upadłości podmiotu emitującego obligacje, ale tylko w przypadku, gdy dla zabezpieczenia praw z obligacji ustanowiono zabezpieczenie na majątku emitenta (w szczególności może to być hipoteka, zastaw, zastaw rejestrowy). Przepisy o odrębnym postępowaniu upadłościowym nie będą więc stosowane, gdy dla zabezpieczenia praw z obligacji podmiot trzeci udzielił np. gwarancji. Warunkiem sine qua non stosowania tych przepisów jest ustanowienie zabezpieczenia na majątku upadłego – emitenta. Przepisów tytułu IV nie stosuje się także w razie ogłoszenia upadłości emitenta obligacji przychodowych, jeżeli emitent w treści obligacji ograniczył swoją odpowiedzialność do kwoty przychodów lub wartości majątku przedsięwzięcia. Środki przeznaczone na zaspokojenie praw obligatariuszy z takich obligacji nie wchodzą do masy upadłości, a roszczenia obligatariuszy nie podlegają zaspokojeniu w postępowaniu upadłościowym (art. 483 ust. 2 Puin). Obligacje przychodowe są szczególnym rodzajem obligacji, gdyż w pewnych granicach (określonych w art. 23a ust. 1 ustawy o obligacjach, dalej: Uo) przyznają obligatariuszowi prawo pierwszeństwa do zaspokojenia roszczeń przed innymi wierzycielami emitenta.
Z powyższego wynika, że w zależności od stanu faktycznego postępowanie upadłościowe wobec emitenta obligacji będzie prowadzone bądź to według ogólnych przepisów o postępowaniu upadłościowym, bądź to według przepisów tytułu IV.

Odrębności w stosunku do postępowania upadłościowego ogólnego

Podstawowa odrębność postępowania upadłościowego prowadzonego wobec emitentów obligacji polega na tym, że przedmiot zabezpieczenia praw z obligacji tworzy osobną masę upadłości[3] przeznaczoną na zaspokojenie praw obligatariuszy[4].
Likwidację osobnej masy upadłości przeprowadza syndyk z udziałem kuratora (szerzej na temat kuratora będzie mowa w dalszej części artykułu). W razie wyrażenia zgody przez radę wierzycieli lub sędziego komisarza na sprzedaż z wolnej ręki mienia wchodzącego w skład takiej osobnej masy upadłości sprzedaż wymaga zgody kuratora (art. 488 Puin). Ustanowiony na rzecz obligatariuszy przywilej zaspokojenia się z funduszów pochodzących z likwidacji osobnej masy upadłości ma podobny charakter jak prawo do odrębnego zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia przez wierzycieli rzeczowych. Główna, choć nie jedyna, różnica polega jednak na tym, że w przypadku obligacji zaspokojenie wierzytelności następuje przez podział funduszów (osobnej) masy upadłości. Mimo braku w tym zakresie wyraźnej regulacji ustawowej uznaje się, że jeśli po całkowitym zaspokojeniu roszczeń obligatariuszy zabezpieczonych na majątku upadłego pozostaną jeszcze jakieś środki, to taką nadwyżkę zalicza się do masy upadłości i dzieli zgodnie z przepisem art. 342 Puin bądź zgodnie z art. 345 Puin, jeżeli na nieruchomości były również ustanowione na dalszych miejscach hipoteki zabezpieczające innych wierzycieli[5].
Likwidacja osobnej masy upadłości odbywa się według zasad ogólnych. W doktrynie ukształtowały się jednak rozbieżności co do tego, jaka jest rola kuratora w tym procesie. W przekonaniu J. Korzonka głos kuratora, który bierze udział w likwidacji osobnej masy upadłości, jest stanowczy[6]. Wedle zaś M. Allerhanda[7] zadanie kuratora ogranicza się tylko do wyrażania swojej opinii co do czynności, które mają być podjęte w toku likwidacji masy (w razie rozbieżności zdań powinien zresztą rozstrzygać sędzia komisarz). Zgody kuratora wymaga natomiast bez wątpienia sprzedaż z wolnej ręki mienia wchodzącego w skład osobnej masy upadłości. Zdaniem K. Kohutek taka sprzedaż dokonana bez uzyskania zgody kuratora jest nieważna (art. 58 § 1 Kc)[8].
Jak wskazuje A. Jakubecki, w przypadkach, w których zgoda kuratora nie jest potrzebna, gdyby syndyk, nadzorca sądowy lub zarządca, wbrew opinii kuratora, zamierzał dokonać czynności sprzecznej z interesem obligatariuszy, kurator powinien zwrócić się do sędziego komisarza, aby ten wydał odpowiednie zalecenie w ramach sprawowanego nadzoru. Do tego czasu syndyk (nadzorca sądowy, zarządca) powinien wstrzymać się z dokonaniem czynności. Nie można bowiem przyjąć, że w sprawach, w których chodzi o interes obligatariuszy, ostateczna decyzja należy do syndyka, nadzorcy czy też zarządcy[9]. Z powyższych komentarzy wynika jednak, że w przypadku braku zgody kuratora na sprzedaż mienia wchodzącego w skład osobnej masy sędzia komisarz nie ma kompetencji, aby zgodę tę zweryfikować, zatwierdzić czy nawet zmienić.
Tak ukształtowane uprawnienia kuratora powodują, że sytuacja obligatariuszy zabezpieczonych na majątku upadłego emitenta kształtuje się korzystniej niż sytuacja innego wierzyciela, chociażby również był zabezpieczony rzeczowo. Ci ostatni nie dysponują tak silnym instrumentem, w jaki został wyposażony kurator. Brak zgody kuratora na sprzedaż składnika majątku z wolnej ręki bądź jego sprzeciw w innych przypadkach likwidacji osobnej masy upadłości mogą prowadzić niekiedy do zablokowania lub utrudnienia dokonania niekorzystnego dla obligatariuszy rozporządzenia przedmiotem zabezpieczenia wchodzącym w skład osobnej masy. W konsekwencji może to prowadzić do niemożności zaspokojenia się przez innych wierzycieli również zabezpieczonych na takim składniku. Kurator ma możliwość zaoponowania np. przeciwko sprzedaży nieruchomości, jeśli uznałby, że proponowana cena jest zbyt niska, a wartość uzyskana ze sprzedaży osobnej masy upadłości nie wystarczy na zaspokojenie wierzyciela obligacyjnego (np. gdy jego wpis hipoteki w księdze wieczystej znajduje się na dalekim miejscu bądź jest na pierwszym miejscu, ale uzyskana cena pozwoliłaby na zaspokojenie tylko części wierzytelności). Takie uprawnienie kuratora ustanowionego dla reprezentowania praw obligatariuszy należy więc uznać za niewątpliwą zaletę dla realizacji praw obligatariusza.

Kurator dla reprezentowania praw obligatariuszy

W myśl przepisu art. 484 Puin dla reprezentowania praw obligatariuszy sąd upadłościowy ustanawia kuratora. Może nim być także bank (a więc nie tylko osoba fizyczna), z którym upadły emitent obligacji zawarł umowę o reprezentowanie obligatariuszy wobec emitenta. Reprezentacja obligatariuszy przez bank jest dopuszczalna, jeżeli emitent tak postanowił, natomiast jest obligatoryjna, jeżeli emisja obligacji została zabezpieczona poręczeniem lub gwarancją Skarbu Państwa, a liczba nabywców obligacji jest większa niż 15 (art. 29 ustawy o obligacjach). Syndyk, nadzorca sądowy oraz zarządca udzielają kuratorowi wszelkich potrzebnych mu wiadomości. Kurator ma prawo przeglądać księgi i dokumenty upadłego, a na zgromadzeniu wierzycieli ma prawo głosu, ale tylko w sprawach, które mogą mieć wpływ na prawa obligatariuszy. Poza tym do kuratora stosuje się odpowiednio przepisy art. 187 ust. 3 i 4 Puin (dotyczące odpowiedzialności za szkodę i wynagrodzenia) oraz przepisy art. 485 i 486 ust. 1 Puin (o sprawozdaniach syndyka). Jeżeli syndyk, nadzorca sądowy lub zarządca odmawiają kuratorowi informacji albo udostępnienia ksiąg lub dokumentów, ten ostatni może zwrócić się do sędziego komisarza, który w trybie nadzoru wyda odpowiednie polecenia (jak przyjmują niektórzy przedstawiciele doktryny, żądając informacji lub wglądu w księgi i dokumenty, kurator powinien wskazać, w jakim celu jest mu to potrzebne, albowiem nie ma on prawa do informacji niezwiązanych z realizacją jego zadań). Podobnie jeżeli na zgromadzeniu wierzycieli powstanie spór co do tego, czy kurator jest uprawniony do głosowania, powinien on zwrócić się o rozstrzygnięcie w tym zakresie do sędziego komisarza. Kurator powinien być też prawidłowo zawiadomiony o każdym zgromadzeniu wierzycieli, na którym ma zostać podjęta uchwała mogąca mieć wpływ na prawa obligatariuszy[10].
Według przepisu art. 486 ust. 2 Puin przy zawieraniu układu kurator głosuje sumą wierzytelności obligatariuszy niezaspokojonych z osobnej masy upadłości, przy czym przysługuje mu jeden głos od każdej sumy, która wynika z podziału sumy wszystkich innych wierzytelności uprawniających do głosowania przez liczbę wierzycieli, którzy reprezentują te wierzytelności. W związku z tym, jak wywodzi m.in. A. Jakubecki, gdy mamy do czynienia z postępowaniem upadłościowym z możliwością zawarcia układu, wierzytelności obligatariuszy biorą udział w głosowaniu nad układem, z tym że prawo głosu wykonuje kurator. Z art. 486 ust. 2 Puin należy jednak wnosić, że układ nie narusza praw obligatariuszy do zaspokojenia się z osobnej masy upadłości. Pod tym względem są oni traktowani jak wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo (korzystający z prawa odrębności – por. art. 292 ust. 1 Puin). Z tej przyczyny kurator głosuje nad układem tylko tą częścią wierzytelności obligatariuszy, która nie zostanie zaspokojona w podziale funduszów osobnej masy upadłości, a w części, w której obligatariusze podlegają zaspokojeniu z osobnej masy upadłości, układ ich nie dotyczy[11]. Co się zaś tyczy liczby głosów, którą reprezentuje w głosowaniu kurator, to oblicza się ją następująco: najpierw należy zsumować wysokość wszystkich innych wierzytelności uprawnionych do głosowania nad układem, a następnie podzielić ją przez liczbę wierzycieli, którym te wierzytelności przysługują. Tak „uśredniona” wierzytelność przypadająca na jednego wierzyciela jest podstawą do obliczenia liczby głosów, która służy kuratorowi. W tym celu sumę wierzytelności obligatariuszy, która nie zostanie zaspokojona z osobnej masy upadłości, należy podzielić przez „średnią” wysokość wierzytelności jednego z pozostałych wierzycieli, a otrzymany wynik jest liczbą głosów, którą reprezentuje kurator[12].
Kurator zgłasza do masy upadłości ogólną sumę nominalną nieumorzonych do dnia ogłoszenia upadłości obligacji, których termin płatności przypada przed tym dniem, oraz ogólną sumę niezapłaconych odsetek od tych obligacji, a także ogólną sumę obligacji oraz odsetek płatnych po dniu ogłoszenia upadłości. W zgłoszeniu wierzytelności (w którym nie wymienia się rzecz jasna poszczególnych obligatariuszy) kurator powinien również wskazać składniki majątku emitenta, na których ustanowiono zabezpieczenie praw obligatariuszy (art. 487 Puin). Spoczywający na kuratorze obowiązek zgłoszenia ogólnej sumy nominalnej obligacji oznacza, że zbędne staje się dokonywanie indywidualnych zgłoszeń wierzytelności przez obligatariuszy (niektórzy uważają nawet, że jest to niedopuszczalne). Zaspokojenie praw obligatariuszy następuje przez wykup obligacji, a co za tym idzie – do tego indywidualne zgłoszenie wierzytelności jest niepotrzebne. Inaczej przedstawia się sytuacja, gdy obligatariusz chce wziąć udział w podziale ogólnych funduszów masy upadłości w przypadku, gdy jego wierzytelność nie została zaspokojona w pełni z osobnej masy; wówczas powinien on dokonać zgłoszenia wierzytelności na zasadach ogólnych[13].

Wykup obligacji przez syndyka

W tym miejscu należy bliżej przyjrzeć się kwestii wykupu obligacji przez syndyka. Zobowiązania upadłego emitenta wynikające z obligacji nie są bowiem spłacane, ale wykupywane (ściśle: wykupowane są obligacje). Związane jest to ze specyfiką obligacji jako papieru wartościowego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o obligacjach z chwilą wykupu obligacje podlegają umorzeniu. Umorzenie papieru wartościowego oznacza jego prawne unicestwienie, polegające na wygaśnięciu uprawnień i obowiązków ucieleśnionych w tym walorze. Umorzenie obligacji oznacza zatem wygaśnięcie zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego inkorporowanego w obligacji. Na skutek umorzenia papier wartościowy zostaje pozbawiony w sposób nieodwracalny mocy prawnej papieru wartościowego[14]. Wykup obligacji następuje przez spełnienie wynikającego z papieru wartościowego świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego. Spełnienie świadczenia pieniężnego następuje co do zasady w drodze gotówkowego rozliczenia emitenta z obligatariuszem lub przez uznanie rachunku bankowego obligatariusza. Wykup obligacji polega na efektywnym spełnieniu przez emitenta zawartych w nich świadczeń i powinien być przeprowadzony zgodnie z warunkami wykupu stanowiącymi podstawowy element treści obligacji (art. 5 ust. 1 pkt 7 Uo). Informacje dotyczące warunków wykupu emitent ma obowiązek udostępnić również na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 4 Uo. Syndyk zastępujący emitenta w postępowaniu upadłościowym będzie więc zobowiązany do wykupu obligacji, tj. spełnienia świadczenia na warunkach wykupu określonych najczęściej w dokumencie obejmującym warunki emisji obligacji. Ustawa o obligacjach nie zawiera szczególnych uregulowań dotyczących wykupu obligacji przez syndyka w postępowaniu upadłościowym, należy więc uznać, że syndyk będzie dokonywać wykupu zgodnie z ogólnymi przepisami Uo przedstawionymi pokrótce wyżej.
Z kwestią wykupu obligacji wiąże się problem, jak powinien postąpić syndyk w przypadku, gdy w wyniku likwidacji osobnej masy (np. sprzedaży nieruchomości) zabraknie funduszy na zaspokojenie wszystkich obligatariuszy, którzy zostali zabezpieczeni na tym samym przedmiocie (np. na tej samej nieruchomości). Powstaje pytanie, w jaki sposób powinni oni być spłaceni. Jedynym rozsądnym rozwiązaniem wydaje się w tym wypadku zastosowanie zasady proporcjonalności. Obligacje wierzycieli zostałyby zatem wykupione i umorzone jedynie w takiej wysokości, na jaką pozwoliłby uzyskany przez syndyka kapitał. W pozostałej części obligacje nadal istniałyby i mogłyby być wykupione (a więc zaspokojone) w ramach ogólnego postępowania upadłościowego (490 Puin) lub pozostałyby bez zaspokojenia i stałyby się bezwartościowym papierem.

Sposób zaspokajania obligatariuszy z osobnej masy upadłości

Z osobnej masy upadłości zaspokaja się kolejno:

Jeżeli natomiast osobna masa upadłości nie wystarczy na pełne zaspokojenie należności obligatariuszy, należności niezaspokojone podlegają zaspokojeniu z ogólnego funduszu masy upadłości (art. 489 i 490 Puin). Przepis art. 489 Puin przewiduje więc trzy kategorie zaspokojenia, a przy zaspokajaniu wymienionych w nim należności (zgodnie z przepisem art. 344 Puin) obowiązuje co do poszczególnych kategorii zasada uprzywilejowania (pierwszeństwa), a w ramach każdej z nich – zasada proporcjonalności (stosunkowości).
Jak przyjmuje A. Jakubecki, przez należności obligatariuszy w nominalnej ich cenie, o których jest mowa w art. 489 pkt 2, rozumieć należy wierzytelności inkorporowane w obligacjach. Inne należności związane z obligacjami (odsetki, kupony) wymienia się dopiero w kategorii trzeciej. W ostatniej kategorii pokrywane są odsetki[15]. Jeżeli chodzi o odsetki, to – chociażby z uwagi na brzmienie przepisu art. 92 ust. 2 oraz 487 ust. 1 Puin – jedynym ograniczeniem w zakresie możliwych do otrzymania w ten sposób należnych odsetek byłaby kwota uzyskana z tytułu likwidacji przedmiotu zabezpieczenia praw z obligacji, przy czym odsetki (związane np. z nieterminowym wykupem obligacji), jako związane z wierzytelnością zabezpieczoną hipotecznie, biegną w stosunku do masy upadłości do momentu zaspokojenia wierzytelności (przyjmuje się, że do momentu sporządzenia planu podziału osobnej masy upadłości).
Wierzytelności obligatariuszy w części niezaspokojonej z osobnej masy upadłości należy uwzględnić w ogólnym podziale funduszów masy upadłości. Warunkiem do tego jest ich zgłoszenie przez obligatariusza i wciągnięcie na listę wierzytelności na zasadach ogólnych. Wierzytelności obligatariuszy w podziale ogólnych funduszów masy nie korzystają z pierwszeństwa, a zatem wydzielenie dla nich sumy odbywa się, zgodnie z przepisem art. 342 ust. 1 pkt 4 Puin, w kategorii IV[16].

Stosunek regulacji w zakresie postępowania upadłościowego wobec emitentów obligacji – przepisu art. 489 Puin do przepisów ogólnych Puin dotyczących kolejności zaspokajania wierzycieli (art. 342 i n. Puin)

Trudno podawać w wątpliwość twierdzenie, że przepisy tytułu IV części trzeciej Puin regulujące postępowanie upadłościowe wobec emitentów obligacji mają charakter lex specialis w stosunku do ogólnych przepisów postępowania upadłościowego. Podział funduszów (osobnej) masy upadłości powstałej z przedmiotu zabezpieczenia praw z obligacji następuje przy uwzględnieniu trzech kategorii określonych w przepisie art. 489 Puin, a nie pięciu kategorii przewidzianych przepisem art. 342 ust. 1 Puin.
W tym miejscu warto jednak zwrócić uwagę na możliwe problemy, które w praktyce mogą się pojawić w przypadku przeprowadzania postępowania upadłościowego emitenta obligacji na podstawie przepisów działu IV. Mianowicie, co się stanie w przypadku, gdy na jednej i tej samej nieruchomości zostanie ustanowiona hipoteka zarówno na rzecz obligatariusza, jak i na rzecz innych wierzycieli emitenta, którzy jednak obligatariuszami nie są, a ich hipoteki wpisane są na wyższych miejscach niż hipoteka wierzyciela obligacyjnego. Stosowanie wprost zasady, że obligatariusze mają pierwszeństwo zaspokajania się z osobnej masy upadłości przed innymi wierzycielami, oraz zasady, że przepisy tytułu IV są przepisami lex specialis wobec ogólnych przepisów postępowania upadłościowego, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że obligatariusze ci mają pierwszeństwo zaspokojenia się przed innymi wierzycielami hipotecznymi niezależnie od tego, na jakim miejscu ich hipoteka została wpisana. Takie konkluzje pozostawałyby w sprzeczności z zasadami określającymi pierwszeństwo ograniczonych praw rzeczowych i stanowiłyby nieuzasadnione uprzywilejowanie obligatariuszy w postępowaniu upadłościowym. Należy więc uznać, że w takim przypadku mimo występowania osobnej masy upadłości (którą będzie tworzyć nieruchomość obciążona hipotekami w takiej konfiguracji, o jakiej mowa wyżej) do podziału sumy uzyskanej z jej likwidacji zastosowanie znajdą ogólne zasady prawa dotyczące zaspokajania wierzycieli hipotecznych. De lege ferenda należałoby jednak wprowadzić przepis, który by tę kwestię regulował jednoznacznie, gdyż w obecnym stanie prawnym zestawienie przepisów dotyczących zaspokajania „zwykłych wierzycieli hipotecznych” i obligatariuszy hipotecznych może nasuwać niejednoznaczne interpretacje. Co jednak bardzo istotne, cały czas należy mieć na uwadze to, że w przypadku sprzedaży z wolnej ręki mienia wchodzącego w skład osobnej masy upadłości wymagana jest zgoda kuratora, a jej brak powoduje niemożność dokonania sprzedaży. Dysponuje więc on silną bronią w stosunku do pozostałych wierzycieli hipotecznych, którzy w razie sprzedaży mieliby pierwszeństwo zaspokojenia się ze zlikwidowanego przedmiotu.

Administrator hipoteki zabezpieczającej obligacje

Uwagi wstępne

W pośrednim związku z postępowaniem upadłościowym odrębnym wobec emitentów obligacji pozostaje kwestia administratora hipoteki zabezpieczającej obligacje. Związek ten sprowadza się do tego, że postępowanie odrębne, o którym mowa w niniejszym artykule, znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, gdy dla zabezpieczenia praw z obligacji ustanowiono zabezpieczenie na majątku emitenta m.in. przez ustanowienie hipoteki. Może się więc zdarzyć, że w przypadku przeprowadzania upadłości emitenta obligacji dojdzie do zetknięcia się z instytucją administratora hipoteki uregulowaną w art. 7 ust. 1a–1b Uo. Ta regulacja zasługuje na uwagę również dlatego, że stanowi novum w polskim prawie o obligacjach. Przepisy dotyczące administratora hipoteki zostały wprowadzone do Uo przez art. 5 ustawy z dnia 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. Nr 131, poz. 1075). Zmiana ta weszła w życie z dniem 20 lutego 2011 r.
Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1a Uo przed rozpoczęciem emisji obligacji emitent jest obowiązany zawrzeć w formie pisemnej pod rygorem nieważności umowę z administratorem hipoteki, który wykonuje prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, lecz na rachunek obligatariuszy. Administratorem hipoteki może być także bank pełniący funkcję banku reprezentanta. Do administratora hipoteki przepisy art. 31 ust. 2–5 stosuje się odpowiednio. Ustęp 1b.  art. 7 Uo brzmi zaś następująco: Do administratora hipoteki nie stosuje się przepisów art. 68² ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361 z późn. zm.).
Na wstępie, zanim zostanie pokrótce scharakteryzowana instytucja administratora hipoteki, należy przyjrzeć się kwestii, jaka jest jego pozycja w odrębnym postępowaniu upadłościowym wobec emitentów obligacji. Jeżeli chodzi o same wierzytelności obligatariuszy zabezpieczonych hipotecznie na majątku upadłego, to będą one zaspokajane co do zasady z osobnej masy upadłości. W tym kontekście istnienie administratora hipoteki nie zmienia statusu owych wierzytelności. Pytanie jest jednak, jaką rolę wobec tej osobnej masy odgrywa administrator hipoteki, szczególnie w kontekście istnienia funkcji kuratora ustanowionego dla reprezentowania praw obligatariuszy w postępowaniu upadłościowym. Zgodnie z art. 7 ust. 1a Uo administrator hipoteki wykonuje prawa i obowiązki wierzycieli hipotecznych we własnym imieniu, lecz na rachunek obligatariuszy. W myśl zaś art. 484 Puin w odrębnym postępowaniu upadłościowym wobec emitentów obligacji kurator zostaje ustanowiony dla reprezentowania praw obligatariuszy. Funkcja administratora hipoteki ma więc z pewnością charakter bardziej uniwersalny i ogólny niż funkcja kuratora, która ujawnia się dopiero w razie ogłoszenia upadłości tych szczególnych podmiotów (i też tylko w sytuacji, gdy prawa z obligacji zostały zabezpieczone na majątku upadłego).
Jak wskazuje P. Dzięgielowska, z obserwacji kilkumiesięcznej praktyki funkcjonowania administratora hipoteki działającego na rachunek obligatariuszy wynika, że zasadniczo zakres jego obowiązków ogranicza się do dokonywania okresowego sprawdzenia aktualnego stanu księgi wieczystej prowadzonej dla przedmiotowej nieruchomości oraz informowania emitenta oraz obligatariuszy o zaistniałych zmianach w jej treści[17]. Zestawiając ze sobą te dwie instytucje oraz kierując się wykładnią funkcjonalną, należałoby uznać, że kurator będzie uprawniony do reprezentowania tych praw obligatariuszy, które ściśle wiążą się z postępowaniem upadłościowym, zaś administrator hipoteki wykonywałby pozostałe przysługujące im prawa i obowiązki. Taki wniosek można by podeprzeć argumentem, że przepisy dotyczące kuratora są przepisami lex specialis wobec uregulowań Uo i z tych względów należy uznać, że w postępowaniu upadłościowym prawa obligatariuszy będą reprezentowane przez kuratora a nie administratora hipoteki. Taka wzajemna relacja pozwoliłaby również na bezkolizyjne współistnienie obu podmiotów. W obu bowiem przypadkach celem ochrony praw wierzycieli przelewa się pewną wiązkę ich uprawnień na inny podmiot. Niemniej jednak należy stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym ustawodawca „nie dopasował” do siebie obu omawianych instytucji. Celem wyeliminowania tych niejasności należałoby postulować wprowadzenie przepisu, który by regulował wzajemną relację funkcji administratora hipoteki i kuratora. Do tego czasu najlepszym rozwiązaniem zdaje się być ustanawianie kuratorem istniejącego już administratora hipoteki. Nie jest to jednak nakazane ustawowo, tak więc może się zdarzyć, że obie funkcje będą pełnione przez dwa różne podmioty.

Charakterystyka instytucji administratora hipoteki

Nowe przepisy budzą wiele wątpliwości interpretacyjnych. Jedna z nich powstała na tle obligatoryjności konstrukcji administratora hipoteki. Zdaniem T. Czecha, wbrew wykładni językowej, przepis art. 7 ust. 1a Uo nie ma charakteru obligatoryjnego[18]. Odmienne zdanie w tym względzie wyraził M. Kućka[19]. Zgodnie z twierdzeniem T. Czecha, aby zabezpieczyć wierzytelność z tytułu obligacji, można pominąć instytucje administratora hipoteki i ustanowić zabezpieczenie hipoteczne bezpośrednio na obligatariuszy. W przypadku jednak, gdy emitent nie korzysta z tej możliwości, a zamierza ustanowić hipotekę na rzecz ogółu obligatariuszy, wówczas ma obowiązek powołania administratora hipoteki. Umowa zawarta z administratorem hipoteki wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie z ust. 1b art. 7 Uo, do administratora hipoteki nie stosuje się art. 68² ustawy o księgach wieczystych i hipotece (dalej: Ukwh), w szczególności nie obowiązuje wymaganie, aby wierzytelności objęte hipoteką dotyczyły finansowania tego samego przedsięwzięcia.
Instytucje administratora hipoteki można zastosować także w przypadku, gdy w sposób pierwotny lub wtórny całość zabezpieczonych obligacji nabywa jedna osoba.
 
Administratorem hipoteki może być zasadniczo dowolna osoba, w tym również podmiot pełniący funkcje banku reprezentanta (por. art. 29–37 Uo). Pewne ograniczenia podmiotowe w tym zakresie wynikają jednak z art. 31 ust. 2–5 Uo.
W niniejszym artykule była już mowa o tym, że bank reprezentant może być również kuratorem w odrębnym postępowaniu upadłościowym wobec emitentów obligacji. Można nawet powiedzieć, że jest pożądane, aby kuratorem dla reprezentowania praw obligatariuszy został właśnie ten bank, gdyż ze względu na pełnioną funkcję bank reprezentant z natury rzeczy jest najlepiej zorientowany w działalności emitenta. Jeżeli więc dojdzie do ogłoszenia upadłości emitenta obligacji, nie jest wykluczona sytuacja, gdzie podmiot pełniący funkcję administratora hipoteki zabezpieczającej prawa obligatariuszy zostanie kuratorem, którego celem również jest reprezentowanie praw obligatariuszy w tym szczególnym postępowaniu. Połączenie tych dwóch funkcji w rękach jednego podmiotu wydaje się być racjonalne i celowe. W takiej sytuacji administrator hipoteki będący jednocześnie kuratorem byłby legitymowany do czynnego uczestniczenia w postępowaniu upadłościowym, a co najważniejsze – miałby istotny wpływ na sprzedaż osobnej masy upadłości przeznaczonej na zaspokojenie obligatariuszy (zgoda kuratora jest bowiem niezbędna dla dokonania sprzedaży takiego składnika majątku upadłego emitenta).
Umowa z administratorem jest zawierana przez emitenta, a nie przez zabezpieczonych wierzycieli. Konsekwencją tego jest nieoznaczanie imienne obligatariuszy w księdze wieczystej, w której wpisano hipotekę na zabezpieczenie przysługujących im wierzytelności (zob. art. 7 ust. 1 in fine Uo). Taki stan rzeczy jest uzasadniony w głównej mierze względami praktycznymi (obligacje mogą być na okaziciela). Umowa ta jest podstawą prawną upoważnienia rzeczowego do działania przez administratora hipoteki w imieniu własnym, ale na rachunek obligatariuszy (art. 7 ust. 1a Uo). Umowę między emitentem a administratorem T. Czech zakwalifikował jako umowę o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, tj. obligatariusza (art. 393 § 1 Kodeksu cywilnego, dalej: Kc). Taka konstrukcja daje obligatariuszom możliwość bezpośredniego żądania od administratora hipoteki spełnienia obowiązków, w szczególności wydania uzyskanych korzyści związanych z zabezpieczeniem hipotecznym[20].
Hipoteka zabezpieczająca wierzytelności z tytułu obligacji powstaje w drodze jednostronnej czynności prawnej właściciela nieruchomości, nie zaś na podstawie umowy między właścicielem nieruchomości a administratorem hipoteki[21]. Ponadto konieczna jest forma aktu notarialnego (art. 245 § 2 zd. 2 Kc) oraz konstytutywny wpis do księgi wieczystej (art. 67 Ukwh). O ile jednostronne oświadczenie woli właściciela nieruchomości jest wystarczające dla ustanowienia hipoteki, o tyle zmiana treści hipoteki wymaga zgody uprawnionych z tytułu hipoteki, której może udzielić także administrator hipoteki, działając w imieniu własnym, na rachunek obligatariuszy.
Administratora hipoteki w rozumieniu Uo można określić jako zastępcę pośredniego, który wykonuje prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, ale na rachunek obligatariuszy. Jego funkcje można porównać dla przykładu z syndykiem (art. 160 ust. 1 Puin) lub zarządcą nieruchomości (art. 95 Kpc).
Należy zwrócić uwagę, że wprowadzony do art. 7 Uo przepis nakłada na emitenta obowiązek powołania administratora przed rozpoczęciem emisji obligacji. Jak słusznie jednak twierdzi T. Czech, komentowany przepis dotyczy tylko przypadków, kiedy w warunkach emisji obligacji zastrzeżono, że zabezpieczeniem ma być hipoteka ustanowiona przed emisją[22]. Poprzestanie na wykładni literalnej tego przepisu należy uznać za niewystarczające, ponieważ w sposób nieuzasadniony ogranicza możliwość powołania administratora hipoteki tylko do chwili przed emisją obligacji. To z kolei jest sprzeczne z interesami obligatariuszy i faktycznie uniemożliwia im zarządzanie zabezpieczeniem ustanowionym po emisji obligacji. Z tych względów należy przyjąć, że powołanie administratora po emisji obligacji jest także dopuszczalne na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, jeżeli w warunkach emisji nie przewidziano zabezpieczenia i dopiero po ich wydaniu powstała potrzeba jego ustanowienia, należy dopuścić możliwość powołania administratora hipoteki w celu zabezpieczenia interesów obligatariuszy[23].
Kwestią sporną w doktrynie stało się to, czy w przypadku ustanowienia administratora hipoteki uprawnieni z tytułu hipoteki mogą niezależnie wykonywać wynikające z niej uprawnienia. Za takim rozwiązaniem opowiedział się T. Czech, wskazując, że brakuje przepisu, który wyłączałby kompetencje obligatariuszy[24], natomiast przeciwko takiej możliwości jest M. Kućko[25].
We wpisie hipoteki w księdze wieczystej w miejscu informacji na temat wierzyciela hipotecznego ujawnia się dane administratora, zaś nie oznacza się imiennie obligatariuszy.
Podstawę wykreślenia hipoteki stanowi protokół umorzenia wykupionych obligacji sporządzony przez notariusza (art. 7 ust. 2 Uo).

Podsumowanie

Choć ustawodawca wprowadził odrębne przepisy dotyczące postępowania upadłościowego wobec emitentów obligacji, chcąc z pewnością w sposób szczególny chronić obligatariuszy, to zdaje się, że w zderzeniu z obecnie funkcjonującymi normami dotyczącymi zaspokajania wszystkich innych wierzycieli posiadających zabezpieczenie na majątku upadłego przepisy odrębne wobec emitentów obligacji nie stanowią o wyjątkowej pozycji obligatariuszy. Ma to związek z faktem, że mimo istnienia osobnej masy upadłości (którą stanowi przedmiot zabezpieczenia) wierzytelności obligatariuszy zabezpieczone hipoteką, która jest wpisana w księdze wieczystej na dalszym miejscu, nie mogą być zaspokajane jako pierwsze, z pominięciem ogólnych zasad dotyczących pierwszeństwa hipotek.
Taki stan rzeczy można by uzasadnić historyczną ewolucją przepisów. Jeśli przyjrzeć się zmianom, które na przestrzeni lat wprowadzono do przepisów mówiących o sposobie zaspokajania wierzycieli hipotecznych, to widać, że dawniej wcale nie byli oni uprzywilejowani względem pozostałych wierzycieli. I tak pod rządami Rozporządzenia Prezydenta RP z 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo byli traktowani identycznie jak inni wierzyciele niezabezpieczeni i byli zaspokajani w tej samej szóstej kategorii. Taki stan rzeczy utrzymywał się od chwili wejścia rozporządzenia w życie, aż do nowelizacji z 1997 r. Dopiero wspomniana nowela „przesunęła” wierzycieli zabezpieczonych zastawem, hipoteką, wpisem do rejestru statków lub prawem zatrzymania z kategorii szóstej do nowo utworzonej kategorii 2b, dalej jednak nie wprowadzając odrębnego sposobu zaspokajania się tych wierzycieli z przedmiotu zabezpieczenia. Dopiero obowiązujące od 1 października 2003 r. nowe prawo upadłościowe i naprawcze, zastępujące prawo upadłościowe z 1934 r., wprowadziło istotne zmiany w tym zakresie. Należności wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo przestały być zasadniczo zaspokajane – jak to było na gruncie starego prawa upadłościowego – z ogólnych funduszów masy upadłości, ale w pierwszej kolejności z rzeczy lub praw, na których zostało ustanowione konkretne zabezpieczenie. Patrząc więc na historyczne brzmienie przepisów dotyczących sposobu zaspokajania wierzycieli hipotecznych, widać, że pod ich rządami regulacje dotyczące odrębnego postępowania wobec emitentów obligacji miały dużo większe znaczenie i powodowały rzeczywiste uprzywilejowanie obligatariuszy. Podobny zaś przegląd nowelizacji norm dotyczących postępowania odrębnego wobec emitentów obligacji pozwala na stwierdzenie, że zmiany te miały charakter kosmetyczny, a przepisy prawa upadłościowego z 1934 r. dotyczące tej tematyki zostały zasadniczo przekopiowane do Puin. Już bowiem według rozporządzenia z 1934 r. przedmiot zabezpieczenia tworzył osobną masę upadłości przeznaczoną przede wszystkim na zaspokojenie obligatariuszy. Pokazuje to, że ze zmianami co do sposobu zaspokajania wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo nie poszły w parze zmiany odnośnie do odrębnego postępowania, które jest przedmiotem niniejszego artykułu. W istocie doprowadziło to do osłabienia wyjątkowości tych regulacji, choć nie pozbawiło ich całkowitego znaczenia. Nadal bowiem można wskazać wiele zalet tych regulacji.
Niewątpliwą korzyścią płynącą z posiadania obligacji upadłego emitenta zabezpieczonych na jego majątku (w stosunku do innych zabezpieczonych wierzytelności) jest fakt, że można je zbywać łatwiej i szybciej. Na przykład przeniesienie praw z obligacji zabezpieczonych hipoteką nie wymaga dokonania zmiany wpisu w księdze wieczystej, gdyż w dziale IV hipoteka jest ustanowiona nie na rzecz każdoczesnych obligatariuszy, ale w związku z istnieniem wierzytelności wynikającej z konkretnych ponumerowanych obligacji. Oznacza to, że hipoteka zabezpiecza ex lege wszystkie wierzytelności wynikające z obligacji, bez względu na osoby nieoznaczonych imiennie obligatariuszy. Oszczędza to więc kosztownego i długotrwałego postępowania sądowego o wpis w księdze wieczystej. W tym przypadku niezbędna jest jedynie zmiana zapisu w ewidencji obligatariuszy (w przypadku obligacji zdematerializowanych) w domu maklerskim bądź innej instytucji prowadzącej emisję. Podobnie dużo prostszy i mniej sformalizowany jest sposób zbywania obligacji zabezpieczonych hipoteką, a przysługujących danemu podmiotowi jedynie w części. Nie ma przeszkód, aby przelać prawa np. z 10 obligacji spośród 20, które przysługują konkretnemu wierzycielowi.
Ponadto przepisy dotyczące odrębnego postępowania wobec emitentów obligacji mają zasadniczy sens techniczno-procesowy. Dzięki opisanym regulacjom możliwe jest funkcjonowanie w ramach postępowania upadłościowego wielu wierzycieli (wielu obligatariuszy) w ramach realizacji jednego wspólnego interesu (znacznej czasem liczby wierzycieli obligatariuszy, zabezpieczonych na majątku emitenta na jednej pozycji – np. w jednej hipotece) przez wspólnego quasi-pełnomocnika w osobie kuratora ustanowionego dla reprezentowania praw obligatariuszy działającego w ich interesie. Współuzupełnianie się przepisów prawa upadłościowego oraz ustawy o obligacjach umożliwia zabezpieczanie interesów wielu wierzycieli z jednej emisji obligacji „solidarnie” względem innych wierzycieli dłużnika realizujących swoje uprawnienia „indywidualnie” (zwykli wierzyciele hipoteczni).
Należy również pamiętać o uprawnieniach kuratora do wyrażania zgody na sprzedaż z wolnej ręki przedmiotu wchodzącego w skład osobnej masy upadłości oraz jego udziale przy jej likwidacji w inny sposób.
Jeżeliby pokusić się o refleksję nt. wprowadzenia do systemu prawnego instytucji administratora hipoteki, o którym mowa w Uo, to należy wskazać, że jest to bardzo dobre i praktyczne rozwiązanie. Emisja obligacji jako forma pozyskiwania kapitału cieszy się dużą popularnością i często jest związana z objęciem obligacji przez liczne grono podmiotów. Właśnie wówczas, gdy prawa z obligacji zostają zabezpieczone jedną hipoteką na rzecz wielu wierzycieli, instytucja administratora hipoteki staje się szczególnie przydatna. Nowe uregulowania jak najbardziej korespondują z rozwiązaniami zawartymi w Puin, a dotyczącymi kuratora ustanowionego dla reprezentowania praw obligatariuszy. Również i w tym ostatnim przypadku ustawodawca uznał za celowe powołanie jednego podmiotu, który byłby przedstawicielem określonej grupy wierzycieli.
 
Daniel Dębecki
Radca prawny
OIRP Warszawa
 
Anita Żołyniak
Aplikant radcowski
OIRP Warszawa

 

---