opublikowano: 2014-09-01 przez: Mika Ewelina

Sporządzenie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z kluczowych momentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to rzeczą prostą, gdyż zamawiający, formułując swoje wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, musi zadbać, aby nie naruszyć ograniczeń nałożonych przez ustawodawcę. Sprawę komplikuje dodatkowo fakt, jeżeli przedmiot ten, sam w sobie, z merytorycznego punktu widzenia, jest trudny do opisania. A tak niewątpliwie jest na rynku informatycznym, gdzie obok złożoności planowanych dostaw i usług występuje problem majątkowych praw autorskich.

Zasady ogólne opisu przedmiotu zamówienia według ustawy Prawo zamówień publicznych

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: p.z.p.) reguluje kwestie opisu przedmiotu zamówienia w art. 29 i następnych. Jak już wskazano, prawidłowe dokonanie tego opisu jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania, gdyż stanowi on, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p., składnik specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), a także jest niezbędny do skalkulowania wartości zamówienia, co w konsekwencji warunkuje wybór odpowiedniej procedury i trybu postępowania. Ponadto należy podkreślić, że tylko prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia pozwoli zamawiającemu na otrzymanie ofert odpowiadających jego potrzebom i tym samym umożliwi wybór najkorzystniejszej z nich. Tak więc opisowi przedmiotu zamówienia można przypisać dwojakie znaczenie: po pierwsze, pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia; po drugie, spełnia funkcję normatywną jako element SIWZ.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Z użytego przez ustawodawcę sformułowania wynika, że chodzi o takie opisanie, które jest dokonane w sposób wyraźny, szczegółowy, niebudzący wątpliwości oraz dopuszczający tylko jedną możliwą interpretację. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego i klarownego sformułowania opisu oraz obowiązek dochowania staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Ze względu na fakt, że opis przedmiotu zamówienia jest dokumentem określającym potrzeby oraz wymagania zamawiającego, musi on być kompletny, a także wolny od wszelkich niejasności.

Opis przedmiotu zamówienia a utrudnienie uczciwej konkurencji

Artykuł 29 ust. 2 p.z.p. stanowi, że: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta jest wyrazem zasady równego traktowania wykonawców oraz równego dostępu do zamówienia przez wprowadzenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy podkreślić, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwianie takiej konkurencji. Wykonawca nie musi wykazać, że do utrudnienia faktycznie doszło. Oznacza to, że już samo uprawdopodobnienie możliwości zaistnienia pewnych trudności stanowi naruszenie prawa oraz stanowi przesłankę do skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Przepis ten pełni zatem przede wszystkim funkcję prewencyjną.

W rezultacie opis przedmiotu zamówienia nie może w żaden sposób uprzywilejowywać bądź dyskryminować określonych wykonawców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta[2]. Przepis wskazuje jednoznacznie, że zamawiający w trakcie sporządzania opisu powinien wystrzegać się jakichkolwiek określeń czy parametrów wskazujących na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.

Potwierdzeniem tej tezy jest stanowisko zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów z 18 grudnia 2003 r., według którego Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia są określone tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt[3].

W rezultacie należy uznać, że art. 29 ust. 2 p.z.p. zakazuje zarówno dyskryminacji bezpośredniej wykonawców, dokonywanej przez użycie w opisie konkretnego producenta lub produktu, jak i dyskryminacji pośredniej, przejawiającej się posługiwaniem się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub produkt.

Przykładem działania wbrew zasadzie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia jest także na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku uzasadnienia tego potrzebami zamawiającego.

Z drugiej jednak strony z wyroku Zespołu Arbitrów z 28 czerwca 2000 r. wynika, że za utrudnianie uczciwej konkurencji nie można uznać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który powoduje, że warunki te będą trudne do spełnienia dla określonej grupy wykonawców. W orzeczeniu tym stwierdzono, że wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, że przedmiot został określony w sposób naruszający przywołaną wyżej zasadę[4].

Zachowaniu wymogu zapewnienia uczciwej konkurencji ma służyć przede wszystkim stosowanie zobiektywizowanych cech jakościowych i technicznych odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2008 r. Opis przedmiotu zamówienia powinien być neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, nie może również bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców[5]. Ponadto: Nie wolno w opisie przedmiotu zamówienia używać określeń wskazujących konkretne produkty, producentów, wskazywać nazw oraz sposobu ich wytwarzania[6].

Zakaz opisu przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz możliwe odstępstwa

Ustęp 3 art. 29 p.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towaru. Jednocześnie ustawodawca dopuszcza odstępstwo od tego zakazu, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszy sformułowanie „lub równoważny”. Regulacja ta ma charakter lex specialis, może być więc stosowana tylko incydentalnie, w wyjątkowych sytuacjach i, co istotne, jest zabroniona jej wykładnia rozszerzająca.

Odejście od zakazu opisywania przedmiotu przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest dozwolone tylko w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Przesłanki te mają charakter kumulatywny, w związku z czym muszą wystąpić łącznie. W doktrynie podkreśla się, że w odniesieniu do drugiej przesłanki chodzi nie tylko o sytuację, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, lecz także wtedy, gdy byłoby to niezmiernie trudne i nieracjonalne[7]. Trudność musi zostać wykazana przez zamawiającego za pomocą konkretnych okoliczności faktycznych.

Zamawiający musi jednocześnie zadbać, aby przy stosowaniu takiego opisu nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Dlatego takiemu opisowi powinno towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne”, co nadaje konkretnym produktom charakter przykładowy. Co istotne, nie wystarczy jedynie dodanie wyrażenia „lub równoważne” do opisu przedmiotu zamówienia. Konieczne jest także doprecyzowanie, co zamawiający uznaje za przedmiot równoważny. W postanowieniu Zespołu Arbitrów z 13 stycznia 2006 r. słusznie stwierdzono: Nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne”. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu „równoważności” oferty. Jeżeli zamawiający nie wskaże, że zamawiany produkt musi być „nie cięższy niż”, „do wysokości”, „o wymiarach nie mniejszych niż” itp., nie będzie w stanie ocenić, czy oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert równoważnych[8].

Zamawiający powinien zatem określić, co wykonawca ma rozumieć przez „równoważny przedmiot zamówienia”. Parametry techniczne i wymagania jakościowe dotyczące ofert równoważnych muszą być precyzyjne, gdyż inaczej nie będzie możliwości ich porównania. Dopiero wówczas zamawiający będzie uprawniony do zakwalifikowania oferty jako równoważnej bądź do jej odrzucenia.

Jako przykłady dozwolonego wskazania konkretnego produktu jako przedmiotu zamówienia wymienić można „dokupowanie” przez zamawiającego urządzeń, które muszą być kompatybilne z posiadanymi już przez niego urządzeniami lub konieczność dokupienia licencji umożliwiającej dalsze korzystanie z określonego oprogramowania[9].

Opis przedmiotu zamówienia przy zamówieniach na sprzęt komputerowy

W związku z falą protestów towarzyszącą zakupowi sprzętu komputerowego przez podmioty sektora publicznego Rada Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej: PIIT) opracowała Stanowisko w sprawie zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu komputerowego (dalej: Stanowisko Rady), w którym zawarła wytyczne dla podmiotów sporządzających taki opis. Dodatkowych wskazówek w kwestii opisu przedmiotu zamówienia przy zamówieniach na sprzęt komputerowy dostarcza także Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji w swojej Rekomendacji dotyczącej zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu komputerowego (dalej: rekomendacja MSWiA).

Zgodnie ze Stanowiskiem Rady w trakcie doboru parametrów technicznych sprzętu komputerowego nie należy kierować się odniesieniami do konkretnego producenta, konkretnych marek mikroprocesorów czy wymaganiami, by jednostka centralna komputera i monitor pochodziły z tego samego źródła. Zamawiający może natomiast opisać przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych oraz przez wskazanie wymagań funkcjonalnych za pomocą badań testowych (benchmarks).

Podstawowym celem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zamawiającemu dokonania zakupu sprzętu lub oprogramowania zgodnego z jego potrzebami, a co za tym idzie – zamawiający powinien sformułować opis tak, żeby mógł później wybrać ofertę najbardziej odpowiadającą jego potrzebom. Zamawiający w opisie powinien przede wszystkim określić cechy procesora i systemu komputerowego, mając na uwadze w pierwszej kolejności przyszłe zastosowanie sprzętu, który zamierza nabyć. W tym celu powinien on dogłębnie przeanalizować wszelkie dostępne na rynku funkcje, jak również postęp techniczny w produkcji komputerów. Tylko w ten sposób będzie możliwe wybranie sprzętu najlepiej spełniającego zakładany cel.

Wedle Rekomendacji MSWiA określenie wymagań na sprzęt komputerowy przez określenie minimalnych parametrów technicznych, takich jak wielkość pamięci RAM, wielkość pamięci podręcznej, szybkość dysków itp., nie stoi w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z art. 29 p.z.p., nie może być zatem traktowane jako ograniczenie konkurencji, jeśli zamawiający potrafi uzasadnić, że właśnie takie minimalne parametry są niezbędne, by sprostać jego obiektywnym potrzebom[10].

Opisując przedmiot zamówienia, zamawiający ma do wyboru dwa sposoby. Może to uczynić za pomocą cech technicznych i jakościowych, wskazując wyłącznie na parametry techniczne, bądź może wskazać wymagania funkcjonalne, jakie stawia przedmiotowi, na przykład przez określenie wyników badań testowych (benchmarks). Za każdym razem musi on jednak zadbać, aby opis przedmiotu zamówienia charakteryzował się obiektywizmem i nie stanowił zagrożenia dla konkurencji.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 kwietnia 2008 r., na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a następnie wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży[11].

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający może użyć terminologii angielskiej – mimo że postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia prowadzi się w języku polskim, nie ma przeszkód ku temu, aby używać nazw anglojęzycznych. Odnosi się to w szczególności do informacji, które zgodnie z ustawą o języku polskim nie podlegają tłumaczeniu na język polski. Są to m.in.:

• nazwy własne,

• obcojęzyczne programy komputerowe, z wyjątkiem ich opisów oraz instrukcji,

• twórczość naukowa i artystyczna,

• zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i techniczna,

• znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług,

• normy wprowadzane w języku oryginału zgodnie z przepisami o normalizacji[12].

Stosowanie norm w opisie przedmiotu zamówienia

Jak największej obiektywizacji opisu przedmiotu zamówienia służą postanowienia art. 30 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że: zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.

Zgodnie z ww. regulacją w pierwszej kolejności zamawiający jest zobowiązany zapewnić zgodność opisu przedmiotu zamówienia z Polskimi Normami przenoszącymi normy europejskie lub normami innych państw członkowskich obszaru EOG przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy zamawiający powinien uwzględnić w kolejności: europejskie aprobaty techniczne, wspólne specyfikacje techniczne oraz inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne (art. 30 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli zaś nie ma jakichkolwiek ww. norm, uwzględnia się w kolejności: Polskie Normy, polskie aprobaty techniczne oraz polskie specyfikacje techniczne (art. 30 ust. 3 p.z.p.).

Należy podkreślić, że zamawiający nie ma obowiązku powoływania się na określoną normę, ma jednak obowiązek tak określić przedmiot zamówienia, by użyte przez niego cechy techniczne i jakościowe nie były sprzeczne z odpowiednimi normami. Nie jest zatem dopuszczalne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z właściwymi normami. Jeśli jednak zamawiający opisze przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych oraz systemów odniesienia, zamawiający jest zobowiązany do zastrzeżenia, że dopuszcza on także rozwiązania równoważne do wskazanych. Wykonawca powołujący się na takie zastrzeżenie jest zobowiązany do wykazania, że zaoferowany przez niego produkt jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Może to uczynić za pomocą każdego wiarygodnego dowodu[13].

W opisie przedmiotu zamówienia od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej obowiązkowe jest stosowanie kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV). Wspólny Słownik Zamówień jest systemem klasyfikacyjnym, w którym nazwie przedmiotu zamówienia są przypisane kody alfanumeryczne. Oficjalny tekst Słownika jest dostępny na stronie http://europa.eu./, a także na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych http://www.uzp.gov.pl/.

Specyfikacje techniczne komputerów

Spośród licznych właściwości sprzętu komputerowego jedną z najistotniejszych dla zamawiającego zdaje się być jego wydajność. Określa ona to, jak szybko procesor wykonuje swoje główne zadania. Ocena wydajności komputera odbywa się wedle powszechnie akceptowanej metody, jaką jest stosowanie programów testujących. Dokonuje się tego przez wykonanie na ocenianym systemie specjalnego programu komputerowego (benchmarks).

W momencie podjęcia decyzji o wykorzystaniu testów wskazane jest używanie testów ogólnie dostępnych i dobrze zdefiniowanych. Jest to o tyle istotne, że wybranie złego benchmark może skutkować kupieniem systemu komputerowego innego niż ten, który zamawiający zamierzał nabyć. Dobry benchmark powinien odpowiadać pewnym cechom. Przede wszystkim musi być:

1. Adekwatny – benchmark powinien mierzyć wydajność testami reprezentatywnymi dla codziennego użytkowania.

2. Uznany – opracowany i uregulowany przez ogólnie znane konsorcja branżowe, gdyż benchmarks opracowywane prywatnie mogą nosić znamiona subiektywizmu.

3. Aktualny – należy stosować najnowszą wersję benchmarks. Benchmark, który nie jest już aktualny, może przesądzić o braku rzetelnego pomiaru wydajności.

Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji w swoim stanowisku podkreśla, że zamawiający, sporządzając SIWZ, może skorzystać z wyników testów publikowanych przez ich producentów lub dostępnych w publikacjach branżowych. Natomiast za benchmarks niespełniające wymogów obiektywizmu uznaje się te, które zostały opracowane samodzielnie przez producentów sprzętu.

Ze względu na rodzaj generowanego obciążenia wyróżnia się:

1. Testy Aplikacyjne – zawierają pełne aplikacje, które są najczęściej stosowane podczas pracy z komputerem. Wyniki takich testów korespondują z rzeczywistymi osiągami aplikacji, jednak ze względu na swój rozmiar i złożoność mogą czynić ich uruchomienie czasochłonnym i bardziej wymagającym. Zgodnie z rekomendacjami MSWiA testy aplikacyjne powinny być stosowane do komputerów typu PC w większym stopniu niż testy syntetyczne.

2. Testy Syntetyczne – zawierają fragmenty kodu stworzonego specjalnie do naśladowania pracy wykonywanej przez rzeczywiste aplikacje. To z kolei powoduje szybkość uruchamiania plików oraz możliwość wyizolowania wydajności poszczególnych elementów sprzętu. Niemniej jednak testy syntetyczne bywają bardzo krytykowane ze względu na niewykorzystywanie rzeczywistych aplikacji.

Stosownie do rekomendacji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w każdym ze SIWZ-ów powinno się umieszczać co najmniej dwa różne benchmarks z kryterium wartości „nie mniej niż” oraz traktować je jako alternatywne w selekcji przedmiotu zamówienia, a także, w stosunku do komputerów PC, zaleca się stosowanie benchmarks aplikacyjnych w większym stopniu niż syntetycznych[14].

Spośród dostępnych na rynku benchmarks PIIT rekomenduje stosowanie następujących:

• Baco SYSmark 2004 SE,

• WebMark 2004,

• PCMark 05,

• MobileMark 2005.

Jeżeli zamawiający skorzysta z testów wydajnościowych, ustawowy wymóg zachowania przejrzystości i niedyskryminacji zobowiązuje go do określenia szczegółowej metodologii wykonywania benchmarków. Zamawiający powinien przede wszystkim wskazać test, który ma być użyty, narzucić oferentom wymóg wykonania przez nich benchmarków na dokładnie takim systemie komputerowym, jaki zaproponują w ofercie, oraz sformułować wymóg przedstawienia, wraz z ofertą, dokładnych informacji o konfiguracji systemu.

Każdy zamawiający, decydując się na zastosowanie benchmarków, musi zdawać sobie sprawę nie tylko z ich zalet, lecz także pewnych istotnych wad, jakie wiążą się z tą metodą opisywania wydajności sprzętu komputerowego. Należy przede wszystkim brać pod uwagę koszty związane z tym rozwiązaniem, gdyż utworzenie laboratorium pomiarowego oraz obsadzenie go wykwalifikowanym personelem wymaga dużych nakładów finansowych. Dlatego stosowanie benchmarków nie jest najlepszym rozwiązaniem przy postępowaniach o małej wartości. Niewielka liczba systemów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia może przełożyć się na znaczny wzrost cen zawartych w ofertach. Ze względu na wysokie koszty oraz czasochłonność stosowanie benchmarków może okazać się niewłaściwym rozwiązaniem także przy zamówieniach na serwery.

W takich przypadkach zamawiający powinien wykorzystać inne metody określenia wydajności systemu. Może to zrobić przez podanie wymagań funkcjonalnych lub kombinacji właściwości produktu związanych z wydajnością.

Podsumowując, MSWiA w swoich rekomendacjach zaleca następujący zapis specyfikacji zamówienia:

1. Opis typu komputera – czy ma to być komputer przenośny, czy w obudowie. Jeśli wybrano komputer w obudowie, to można określić rodzaj obudowy (stojąca, leżąca), ale, co do zasady, niedopuszczalne jest wymaganie obudowy o konkretnych rozmiarach.

2. Opis zastosowania sprzętu – określenie, że komputer będzie służył do korzystania ze standardowych aplikacji biurowych, do korzystania z internetu, jako stacja przetwarzania graficznego czy terminal sieciowy.

3. Opis typu mikroprocesora – nie można jednak wskazać procesora konkretnej marki oraz, co do zasady, niedopuszczalne jest wskazanie jako jedynego kryterium technicznego wyboru procesora częstotliwości zegara.

4. Opis wydajności na podstawie testów wydajnościowych (benchmarks) – należy podać liczbę punktów w konkretnym teście.

Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazuje na możliwość umieszczenia wymagań na elementy składowe zestawu, takie jak: pamięć RAM, HDD, karta graficzna, sloty, rodzaj szyn. Nic nie stoi na przeszkodzie, by określić także wymagania funkcjonalne, takie jak głośność pracy komputera czy czas życia baterii. W sprzeczności z wymogiem zapewnienia konkurencji nie stoi także opisanie wymagań dotyczących wielkości pamięci RAM lub pamięci podręcznej, a także dotyczących szybkości dysku. Można także zastrzec wymagania co do okresu gwarancji oraz czasu reakcji serwisu[15].

Konsekwencje naruszenia przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia

Prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia ma szczególne znaczenie ze względu na konsekwencje jej niedochowania.

W pierwszej kolejności niedokładny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłową analizę oferty złożonej przez wykonawcę. W przypadku wszczęcia przez zamawiającego procedury udzielenia zamówienia dokonuje on oceny dobranych minimalnych parametrów technicznych czy minimalnych wymogów równoważności. Niejednokrotnie nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia wnikliwe porównanie złożonych ofert oraz wybór oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom zamawiającego.

Ponadto, w skrajnym przypadku, niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia może nawet doprowadzić do unieważnienia całego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jeśli zatem w toku prowadzonego postępowania okaże się, że zamawiający dokonał niezgodnego z p.z.p. opisu, a okoliczność ta wyjdzie na jaw np. po otwarciu ofert, to nie pozostanie nic innego jak tylko unieważnić postępowanie.

Zamówienia na systemy informatyczne udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki

Częstą praktyką stosowaną przy zamówieniach na sprzęt komputerowy oraz systemy informatyczne jest nadużywanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W ostatnim czasie Urząd Zamówień Publicznych alarmował o niepokojącym zjawisku, jakie da się zauważyć na rynku systemów informatycznych. W przypadku tego typu postępowań tryb zamówienia z wolnej ręki jest, zdaniem UZP, często nadużywany, zwłaszcza w przypadku zamówień na rozbudowę czy modyfikację systemów informatycznych.

Celowe zatem w tym miejscu wydaje się ogólne przedstawienie zasadniczych cech i przesłanek zastosowania tego trybu. Zgodnie z p.z.p. tryb zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalny m.in. w przypadkach, gdy dostawy mogą być świadczone tylko przez jednego dostawcę:

• z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

• z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych (vide art. 67 p.z.p.).

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dla skorzystania z przytoczonego przepisu nie wystarczy przeświadczenie zamawiającego, że dany wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie w sposób najlepszy. Aby skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki, konieczne jest wykazanie, że dany wykonawca jest jedynym (biorąc pod uwagę wykonujących działalność nie tylko na obszarze Polski, lecz całej Unii Europejskiej), który może wykonać dane zamówienie. Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dokonując wykładni dyrektywy, na której została oparta polska regulacja, wskazuje na konieczność wykazania istnienia szczególnych przyczyn technicznych związanych z dostawami oraz tego, że przyczyny te sprawiają, że udzielenie zamówienia konkretnemu wykonawcy jest konieczne[16]. Podobnie w przypadku powołania się przez zamawiającego na przesłankę ochrony praw wyłącznych zamawiający musi wykazać, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne odpowiadające jego wymaganiom.

Wymaga podkreślenia fakt, że w przypadku obu wymienionych wyżej przesłanek przeprowadzenie postępowania z wolnej ręki jest możliwe, gdy czynniki uzasadniające skorzystanie z tego trybu są niezależne od zamawiającego.

W przypadku zamówień na systemy informatyczne zamawiający korzystają z trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się głównie na art. 67 ust. 1 pkt b p.z.p., tj. przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych przyznanych na podstawie odrębnych przepisów. Po pierwotnym zakupie sprzętu komputerowego bądź systemów informatycznych zamawiający, powołując się na ww. przepis i posiadanie przez wykonawcę praw wyłącznych, często udzielają mu kolejnych zamówień, ale już właśnie nie w trybach otwartych. Wskazuje się, że ta praktyka może prowadzić do uzależnienia zamawiającego od pierwotnego wykonawcy, co stanowiłoby zaprzeczenie wymogu zapewnienia konkurencji. Swoisty monopol pierwotnego wykonawcy na dokonanie wszelkich zmian w systemach lub na konserwację sprzętu prowadzi natomiast do znacznego wzrostu kosztów.

Do zjawiska nadużywania trybu zamówienia z wolnej ręki odniósł się Urząd Zamówień Publicznych, publikując Rekomendacje dotyczące udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne (dalej: Rekomendacje Urzędu). Urząd wskazał na działania, które powinny być podjęte, aby wyeliminować konieczność nadmiernego korzystania w tego trybu.

W pierwszej kolejności UZP zaleca szerokie określenie zakresu zamówienia. Zgodnie z Rekomendacjami Urzędu zamawiający powinien: objąć zamówieniem podstawowym możliwie najszerszy zakres realizacji, włącznie z utrzymaniem, eksploatacją i możliwymi modyfikacjami systemu informatycznego. Pozwoli to uniknąć sytuacji, w których początkowo niewielki zakup samego sprzętu czy oprogramowania będzie za sobą pociągać konieczność udzielenia dalszych zamówień na jego konserwację czy rozbudowę pierwotnemu wykonawcy. Zamawiający powinien przewidzieć, że po udzieleniu zamówienia pojawi się konieczność wprowadzania do oprogramowania uaktualnień i poprawek niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania systemu, a także pojawią się nowe potrzeby, które sprawią, że konieczny stanie się rozwój systemu. Dlatego Urząd zaleca, by objąć zamówieniem pierwotnym także prowadzenie prac rozwojowych w odniesieniu do systemu. Rozciągnięcie zakresu zamówienia na przewidywalne zmiany i rozszerzenia zakresu jest szczególnie uzasadnione w odniesieniu do dedykowanych systemów informatycznych, a więc systemów unikatowych, tworzonych na wyłączne zlecenie zamawiającego. Przy zakupie systemów lub oprogramowania gotowego zamawiający powinien zadbać, aby zamówienie objęło także usługi powiązane, a więc np. udostępnienie aktualizacji i poprawek czy pomoc techniczną.

Zamawiający powinien rozszerzyć zakres zamówienia także na serwis oraz konserwację dostarczonego sprzętu niezbędną dla zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania w przewidywanym okresie eksploatacji. W zamówieniu pierwotnym powinna znaleźć się gwarancja, na mocy której wykonawca zobowiąże się do usunięcia wszelkich usterek, jakie mogą pojawić się w systemie. Szczególnie uzasadnione staje się objęcie zamówieniem pierwotnym gwarancji i prac rozwojowych, w przypadku gdy gwarancja obejmująca system wyklucza dokonywanie zmian w systemie przez podmiot inny niż pierwotny wykonawca. Włączenie ww. czynności do zakresu zamówienia pozwoli, zdaniem UZP, na uniknięcie sytuacji, w której zamawiający będzie zobowiązany do późniejszego udzielenia dalszych zamówień pierwotnemu wykonawcy.

Korzystanie z systemu a prawa autorskie

Istotnym problemem pojawiającym się przy zamówieniach obejmujących programy komputerowe o charakterze innowacyjnym jest zagadnienie praw autorskich.

Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2004 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych[17] (dalej: Prawo autorskie), programy komputerowe podlegają takiej samej ochronie jak utwory literackie, jeśli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Gdyni, oprogramowanie komputerowe może być traktowane jako utwór o charakterze naukowym lub literackim, jeżeli posiada ono cechę oryginalności twórczej, spełnia przewidziany przez ustawę wymóg odpowiedniego ustalenia i zawiera elementy indywidualizujące twórcę programu[18]. Dlatego, aby móc korzystać z programu komputerowego chronionego prawami autorskimi, niezbędne jest zawarcie odpowiedniej umowy z podmiotem, któremu przysługują do niego majątkowe prawa autorskie. Może ona przybrać formę umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych (dalej: umowa o przeniesienie) lub umowy o korzystanie z utworu (dalej: umowa licencyjna).

Na potrzebę rozstrzygnięcia kwestii praw autorskich bądź przez przeniesienie praw autorskich na podmiot zainteresowany za zapłatą wyższej ceny, bądź przez pozostawienie praw autorskich wykonawcy i uiszczenie niższej opłaty zwraca uwagę Komisja Europejska w Wytycznych dotyczących rozwiązań innowacyjnych[19]. Urząd Zamówień Publicznych w Rekomendacjach w sprawie udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne podkreśla konieczność zagwarantowania sobie przez zamawiającego przeniesienia majątkowych praw autorskich do systemu objętego zamówieniem. Ma to umożliwić wprowadzenie poprawek do systemu oraz jego późniejszą rozbudowę także przez innego wykonawcę[20]. Ze stanowiskiem tym nie sposób się jednak całkowicie zgodzić.

Zawieranie przez organy publiczne umów o przeniesienie majątkowych praw autorskich wydaje się nieuzasadnione z kilku powodów. Po pierwsze, powoduje to znaczny wzrost kosztów, gdyż cena przewidziana w takich umowach jest wyższa niż ta obejmująca jedynie opłaty licencyjne. Wynika to z faktu, że wykonawca, który opracował program, a następnie wyzbył się na rzecz zamawiającego praw do niego, nie będzie mógł korzystać z tych rozwiązań i proponować ich nowym klientom. Ponadto, jak słusznie wskazuje KE we wspomnianych wytycznych, zawieranie umów przenoszących prawa autorskie prowadzi do „zabijania innowacji”. Nabywca, który wyłożył wysoką kwotę na nabycie praw autorskich, nie będzie skłonny do dzielenia się informacjami z innymi podmiotami. Także autor nie będzie mógł rozwijać systemu i oferować go innym uczestnikom rynku. W związku z powyższym, w mojej ocenie, bardziej właściwe zarówno z punktu widzenia zamawiającego, jak i innych uczestników obrotu jest zawieranie umów licencyjnych.

Kwestią mającą ogromne znaczenie z punktu widzenia zamawiającego jest problem dopuszczalnych granic ingerencji licencjobiorcy w odniesieniu do programu. Regulację w tym zakresie zawiera art. 75 ust. 1 Prawa autorskiego. Stanowi on, że: Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, czynności wymienione w art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 nie wymagają zgody uprawnionego, jeżeli są niezbędne do korzystania z programu komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym do poprawiania błędów przez osobę, która legalnie weszła w jego posiadanie.

Czynności określone w art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 to:

1. Trwałe lub czasowe zwielokrotnienie programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagają zgody uprawnionego.

2. Tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu lub jakiekolwiek inne zmiany w programie komputerowym.

Zgodnie z ww. regulacją licencjobiorca, jako legalny posiadacz programu komputerowego, jest uprawniony do korzystania z programu zgodnie z jego przeznaczeniem, a więc w szczególności do zwykłego stosowania programu, poprawiania błędów, kontroli wirusów oraz ich usuwania, zmieniania parametrów programu wywołanego zmianą standardów lub wymogów, dostosowanie programu do wymogów nowszego sprzętu komputerowego czy integrowania programu z innymi programami stosowanymi przez danego użytkownika[21]. Wydaje się, że taki zakres czynności jest zazwyczaj wystarczający z punktu widzenia zamawiającego.

Kolejnym zagadnieniem związanym z umową licencyjną jest jej forma. Umowa licencyjna może przyjąć formę licencji wyłącznej bądź licencji niewyłącznej. W przypadku pierwszej z nich licencjodawca zobowiązuje się do nieudzielania licencji na program innym osobom, łącznie z zobowiązaniem do nieskorzystania z programu przez samego twórcę. Może on też zobowiązać się do nieudzielania licencji na konkretnym obszarze lub danym polu eksploatacji (art. 67 ust. 2 Prawa autorskiego). Przy licencji niewyłącznej licencjodawca zachowuje prawo do korzystania z utworu oraz udzielania licencji innym podmiotom.

Często zdarza się, że ograniczenie możliwości udzielania przez twórcę dalszych licencji wynikające z udzielenia licencji wyłącznej na dany program nie ma żadnego uzasadnienia z punktu widzenia zamawiającego. Na ogół bowiem wyłączność w odniesieniu do programów komputerowych nie jest dla zamawiającego niezbędna, a ponadto generuje dodatkowe koszty. Jednak decyzja o wyborze rodzaju licencji pozostaje w każdym przypadku kwestią dopasowania do konkretnych potrzeb zamawiającego.

Podsumowując: przy tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia na sprzęt komputerowy zamawiający powinien opisać go w taki sposób, aby z jednej strony w jak największym stopniu odzwierciedlał jego potrzeby, a z drugiej, by nie naruszał wymagań określonych przez ustawodawcę. Ponadto zamawiający powinien zawsze umieć uzasadnić wybrany przez siebie sposób opisu przez wskazanie swoich potrzeb, które potwierdzą konieczność takiego, a nie innego określenia zakresu zamówienia. Każdorazowo również zamawiający powinien wnikliwie rozważyć kwestię zakresu nabywanych praw autorskich związanych z programem komputerowym, dokonując w tym celu szczegółowej analizy rzeczywistych swoich potrzeb, ale też kosztów uzyskania tych praw.

Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych