W dniu 19 listopada 2012 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271) została opublikowana ustawa z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zdecydowana większość wprowadzonych zmian dotyczy prawa zamówień publicznych i jest efektem wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zwana dyrektywą obronnościową) oraz zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE (dyrektywa sektorowa) i 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna). Oprócz zmian odnoszących się stricte do dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawa nowelizująca wprowadziła także inne modyfikacje związane z dalszą implementacją dyrektywy klasycznej i sektorowej oraz wynikające wyłącznie z potrzeb „ulepszenia” ustawy pzp.

Ogólne założenia projektu i zakładane cele zmian

Przy składaniu projektu ustawy na ręce Marszałka Sejmu Rada Ministrów wskazała, że nadrzędnym celem nowelizacji jest implementacja prawa europejskiego wynikającego z wyżej wymienionych dyrektyw. Nowe zapisy mają, co do zasady, poprawić racjonalizację wydatków publicznych w zakresie zakupów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dzięki którym będzie możliwe dokonywanie lepszych jakościowo dostaw, usług i robót budowlanych, zwłaszcza po atrakcyjnych cenach, co w konsekwencji obniży wydatki budżetu państwa[1].
Celem natomiast zmian w tym zakresie, niezwiązanych bezpośrednio z wdrożeniem dyrektywy obronnościowej, jest zapewnienie większej elastyczności zamawiającym przy udzielaniu zamówień publicznych (klasycznych, sektorowych i obronnych), zwiększenie transparentności udzielania zamówień publicznych, a także wprowadzenie zmian korygujących do ustawy – Prawo zamówień publicznych, które są wynikiem dokonanych analiz i przeglądu ustawy – Prawo zamówień publicznych pod kątem zgodności z ciągle zmieniającym się prawem europejskim w tym zakresie (m.in. z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)[2].
W części szczegółowej uzasadnienia wskazano także na konieczność zwiększenia przejrzystości udzielania zamówień publicznych, wsparcia rozwiązań innowacyjnych, wsparcia małych i średnich przedsiębiorstw, a także poszerzenie wartości rynku zamówień publicznych otwartych na konkurencję.
Udzielając jednak odpowiedzi na pytanie, czy zakładane cele zostaną osiągnięte z dniem 20 lutego 2013 r., czyli wraz z wejściem w życie nowej ustawy, należy w pierwszej kolejności odnieść się do jej poszczególnych zapisów z uwzględnieniem stanowiska podmiotów, do których projektodawca zwrócił się o zaopiniowanie projektu. Warto również zasygnalizować, że w środowisku związanym z zamówieniami publicznymi pojawiły się krytyczne głosy co do niektórych skutków wprowadzonych zmian i samego zakresu nowelizacji. Zdaniem niektórych nowelizacja nie wprowadza istotnych rozwiązań innowacyjnych, a jest jedynie namiastką gruntownej modyfikacji, jakiej ustawa pzp powinna być poddana.

Wykaz najważniejszych zmian w ustawie wykraczających poza implementację dyrektywy obronnościowej

Za najistotniejsze zmiany związane z implementacją dyrektywy klasycznej i sektorowej uznaje się: wprowadzenie nowych definicji pojęć „roboty budowlane”, „obiekt budowlany”, wprowadzenie instytucji dialogu technicznego, rozszerzenie zakresu sprawozdania składanego Prezesowi UZP, wprowadzenie przy zamówieniach sektorowych możliwości tworzenia i utrzymywania systemów kwalifikacji kandydatów, a także poszerzenie kryteriów prekwalifikacji wykonawców w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji z ogłoszeniem. W odniesieniu natomiast do zmian niezwiązanych bezpośrednio z prawem unijnym należy wskazać na doprecyzowanie oraz rozszerzenie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenie obowiązku złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, zwiększenie nacisku na ochronę informacji niejawnych, modyfikację zapisów dotyczących koncesjonariuszy w zakresie podwykonawstwa, a także wprowadzone poprawką Senatu zmiany dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu[3].

Zmiany w kierunku norm unijnych

Nowe definicje

Ustawa nowelizacyjna wprowadza wiele nowych definicji odnoszących się w głównej mierze do kwestii bezpieczeństwa i obronności, ale także wykraczających poza nie pojęć „roboty budowlane” oraz „obiekt budowlany”. Tym ostatnim nadano brzmienie odpowiadające definicjom zawartym w dyrektywach, w efekcie czego za „roboty budowlane” będzie się uważać wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c (rozporządzenie określające wykaz robót budowlanych) lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Za „obiekt budowlany” zaś – wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nowe definicje będą używane wyłącznie na gruncie ustawy pzp, tym samym mają pozostawać bez wpływu na rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych z zakresu prawa budowlanego, przepisów dotyczących podatków oraz kwalifikowania wydatków.

Dialog techniczny

Uchwalenie przepisu umożliwiającego zamawiającemu zwrócenie się do podmiotów trzecich o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy wprowadziło do polskiego systemu zamówień publicznych instytucję dialogu technicznego. Została ona unormowana w art. 31a 31b i 31c pzp, zgodnie z którymi dialog techniczny należy prowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Jednocześnie nowa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania o przeprowadzeniu takiego dialogu na stronie internetowej zamawiającego oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Przyjmuje się, że dialog techniczny pozwoli uzyskać doradztwo w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie, a także ekonomicznie rozwiązań służących do zaspokojenia potrzeb publicznych. Stanowi on niewątpliwie instrument wpierania innowacyjności przez efektywne wykorzystywanie systemu zamówień publicznych dla kreowania popytu na produkty innowacyjne, mając zarazem „bezkosztowy” charakter oraz dużą możliwość oddziaływania na gospodarkę. Przyjmuje się też, że wpłynie on korzystnie na zwiększenie zasad przejrzystości etapu przygotowywania postępowania o zamówienie z uwagi na obowiązkową publikację informacji w tym zakresie. Dialog techniczny został przewidziany w motywie 8. dyrektywy klasycznej i nie był do tej pory implementowany do polskiego prawa[4]. W mojej ocenie samą ideę wprowadzenia tej zmiany należy ocenić ze wszech miar pozytywie, a praktyka stosowania nowych przepisów pokaże, czy w sposób zadowalający zostały one skonstruowane.

Nowy zakres sprawozdania o udzielonych zamówieniach

Zgodnie z nowymi regulacjami zamawiający winni będą podawać w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach informacje ogólne na temat zamówień publicznych, które zostały udzielone z pominięciem procedur przewidzianych w ustawie. Uzasadnia się konieczność ich wprowadzenia obowiązkiem dalszego przekazywania takich informacji przez prezesa UZP jako podmiotu, do którego są kierowane roczne sprawozdania zamawiających, Komisji Europejskiej. Nowe wytyczne w zakresie sprawozdania o udzielonych zamówieniach, za pośrednictwem art. 98 ust. 4 pzp, znajdą bezpośrednie odzwierciedlenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów dotyczących informacji i wzoru takiego sprawozdania. Obecnie istniejący obowiązek sprawozdawczy został poszerzony o: informacje o liczbie i łącznej wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączeń obowiązku stosowania ustawy, które zostały udzielone na podstawie przepisu art. 4 pkt 1–3, 6, 7 i 10–13, oraz art. 136–138 pzp, a także o informacje o łącznej wartości zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wielkości, o której mowa w art. 4 pkt 8 pzp. Miało to na celu zapewnienie większej transparentności udzielania zamówień publicznych oraz umożliwienie wykonania obowiązków statystycznych określonych przepisami unijnymi, m.in. art. 75 dyrektywy klasycznej. Posiadanie bowiem tej wiedzy, zdaniem Rady Ministrów, pozwoli na dokładniejsze określenie skali zamówień udzielanych poza procedurami pzp, ograniczy ryzyko nadużywania przesłanek odstąpienia od stosowania przepisów ustawy, a także zwiększy kontrolę nad prawidłowością wydatkowania środków z funduszy unijnych[5].
Zdaniem jednak Prezesa NBP powyższy zapis jest „systemowo sprzeczny” z nadal obowiązującym art. 4 pzp, zawierającym wyłączenia obowiązku stosowania ustawy. Dlatego też, aby rozwiać wątpliwości w tym zakresie, należałoby wprowadzić mechanizm zobowiązujący instytucje zamawiające i udzielające tzw. zamówień wyłączonych do składania sprawozdania, o którym mowa w art. 98 ust. 4, z uwagi na fakt, że z samej treści tego przepisu to nie wynika[6].

System kwalifikowania i poszerzenie kryteriów prekwalifikacji

Przepisy art. 134a–e nowej ustawy zawierają regulacje dotyczące systemu kwalifikowania wykonawców, który ma polegać na prowadzeniu przez zamawiającego w zamówieniach sektorowych wykazu wykonawców sporządzonego na podstawie przeprowadzonych uprzednio procedur kwalifikacji obejmujących konkretną kategorię zamówień. Dysponowanie wykazem wykonawców spełniających wcześniej ustalone kryteria ma pozwolić nie tylko zaoszczędzić czas, koszty związane z procedurą weryfikacji i przedstawiania stosownych dokumentów przez wykonawców, lecz także dać zamawiającemu do dyspozycji pulę potencjalnych wykonawców do realizacji zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, a także przetargu ograniczonego. Samo ogłoszenie o istnieniu systemu kwalifikacji może stanowić równocześnie zaproszenie do ubiegania się o zamówienie przez wykonawców zakwalifikowanych do systemu. Brak konieczności ponownego zamieszczania ogłoszenia ma stanowić jedną z podstawowych korzyści dla zamawiającego wynikającą z utworzenia systemu kwalifikowania[7].
Poszerzenie kryteriów prekwalifikacji wynika zaś z implementacji motywu 40. dyrektywy klasycznej, w myśl którego instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurach ograniczonych, negocjacyjnych lub w przypadku dialogu konkurencyjnego. Istotne jest natomiast, aby ograniczenie liczby kandydatów odbywało się na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, a nie wyłącznie kryteriów odnoszących się do spełniania w największym stopniu warunków udziału w postępowaniu dotyczących najczęściej wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Rady Ministrów nowe – konkurencyjne kryteria zwiększają szanse na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich przedsiębiorstw oraz wyeliminują wygrywanie prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handel referencjami, którym sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu[8]. Poszerzenie kryteriów prekwalifikacji kandydatów zostało unormowane w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, 60d ust. 3 nowej ustawy.

Zachowanie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji w świetle zmiany art. 131 ust. 3 pzp

Ostatecznie do polskiego porządku prawnego nie wprowadzono art. 133a, który miał czynić zadość wymaganiom zawartym w akapicie drugim motywu 9. dyrektywy sektorowej. Przepis ten wskazywał, że do udzielania podprogowych zamówień sektorowych będzie stosować się zasady zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Wyraz poszanowania powyższych zasad ma natomiast dać przepis art. 131 ust. 3 pzp, będący po części odzwierciedleniem art. 63 ust 2 dyrektywy 2004/18, w myśl którego koncesjonariusz niebędący zamawiającym, udzielając zamówień związanych z wykonywaniem koncesji stronom trzecim, jest zobowiązany do stosowania określonych reguł, w tym publikacji ogłoszenia, terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, składania ofert itp. Stroną trzecią w rozumieniu dyrektywy nie są natomiast przedsiębiorstwa powiązane z koncesjonariuszem ani grupy przedsiębiorstw utworzone w celu uzyskania koncesji. Obowiązek wynikający z art. 63 dyrektywy nie dotyczy zatem przedsiębiorstw pozostających z koncesjonariuszem w stosunku zależności ani wykonawców, których zdolność do realizacji koncesji oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały zweryfikowane na etapie postępowania o udzielenie koncesji. Jednocześnie należy wskazać, że art. 63 dyrektywy klasycznej nie wyklucza możliwości powoływania się przez wykonawców na etapie ubiegania się o koncesję na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. W takim wypadku wykonawca ubiegający się o udzielenie koncesji jest zobowiązany do wykazania, że na etapie realizacji zamówienia będzie dysponował stosownymi zasobami innego podmiotu. Weryfikacja zdolności do realizacji przedsięwzięcia, w tym dysponowania takim potencjałem, jest dokonywana już na etapie postępowania o udzielenie koncesji, dlatego też wskazuje się, że nie jest zasadne ponowne poddawanie tego rodzaju ocenie w toku odrębnej procedury podmiotów, na zasobach których polega wykonawca. Przepis art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej odnosi się jedynie do podmiotów, które nie były wskazywane przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie koncesji, a więc nie były tym samym poddawane ocenie w toku konkurencyjnej procedury. Oznacza to, że tego przepisu nie stosuje się do podmiotów trzecich, na zasobach których polega wykonawca, mimo że nie zostały one wymienione wprost w tym artykule[9].
W celu doprecyzowania wskazanych wyżej kwestii i usunięcia pojawiających się w tym względzie wątpliwości interpretacyjnych ustawodawca dokonał modyfikacji brzmienia art. 131 ust. 3, zgodnie z którym przepisu ust. 2 nie stosuje się do udzielania zamówień podmiotom należącym do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, a także podmiotom, na zasobach których koncesjonariusz polegał, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ubiegając się o udzielenie koncesji.

Zmiany wykraczające poza implementację dyrektywy sektorowej i klasycznej

Ustawodawca w zakresie niezwiązanym z implementacją dyrektyw unijnych wprowadził zmiany obejmujące m.in. art. 22, 24, 26, oraz 131 pzp. Celem tych modyfikacji było w szczególności doprecyzowanie oraz rozszerzenie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także umożliwienie zamawiającemu zobowiązanie wykonawcy będącego koncesjonariuszem robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo.

Warunki udziału w postępowaniu

Zgodnie z zaproponowaną przez Senat poprawką nr 4 do ustawy dodano art. 22 ust. 5, który przewiduje ocenę rzetelności i efektywności wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne w kontekście nie tylko wykonanych prawidłowo, lecz także niewykonanych lub nieprawidłowo wykonanych zamówień publicznych. Oznacza to, że weryfikacja rzetelności wykonawcy ma być dokonywana na podstawie opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i ma umożliwić zamawiającemu uwzględnienie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień. Tym samym doświadczenie i wiedza wykonawcy, a także jego potencjał techniczny, osobowy i finansowy, będą oceniane przy wzięciu pod uwagę zarówno robót wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. Przepis ten spotkał się jednak z dużą krytyką. Wskazuje się przede wszystkim na wątpliwości interpretacyjne związane z jego przyszłym stosowaniem, szczególnie w zakresie sposobu weryfikacji przez zamawiającego tych nierzetelnie zrealizowanych zamówień.

Wykluczenie wykonawcy

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 1, zamawiający wyklucza wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Jak wynika z uzasadnienia Rady Ministrów do projektu ustawy, nadrzędnym celem tej zmiany jest zapewnienie, aby sankcja wykluczenia była proporcjonalna w stosunku do popełnionego przez danego wykonawcę deliktu, w szczególności, by nie podlegali wykluczeniu wykonawcy, którzy w sposób nieistotny uchybili zobowiązaniom umownym.
Negatywne stanowisko w tym zakresie wyraziła m.in. Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan, uznając, że zmiana ta, chociaż idzie w dobrym kierunku, nie usuwa jednak istotnych wad samego przepisu. Wskazano, że sankcji wykluczenia z postępowania będą podlegać podmioty, które dobrowolnie wykonały wyrok sądowy i naprawiły szkodę bez potrzeby kierowania sprawy przez zamawiającego na drogę egzekucji komorniczej. Sankcja powinna natomiast, zdaniem PKPP Lewiatan, dotyczyć zachowań nagannych, np. przez niezastosowanie się do wyroku, a samo wejście na drogę postępowania sądowego jest, zdaniem opiniujących, wyrazem wykonywania prawa, które nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia. Argumentowano, że rzeczą naturalną jest, że strony spierają się co do zasadności i wysokości wysuwanych roszczeń. Prawo natomiast nie powinno przy tym nakładać surowych, dodatkowych sankcji za korzystanie z drogi sądowej, a taką właśnie przewiduje obowiązujący dotychczas art. 24 ust. 1 pkt. 1, przy czym jego modyfikacja nie zmienia istoty problemu[10].
Podobnie negatywne zdanie wyraził w tym zakresie Business Center Club[11], wskazując, że wejście w spór sądowy jest prawem każdego i dobrowolne zastosowanie się do wyroku, tj. bez elementów egzekucyjnych, należy uznać za działanie pożądane i nie powinno się spotykać z taką samą sankcją jak zachowania naganne, wymagające stosowania egzekucji wobec podmiotów, które naraziłyby Skarb Państwa na stratę i dodatkowo unikały zrealizowania wyroku sądowego. Sankcja ta więc powinna być ograniczona jedynie do podmiotów, które w sposób świadomy nie wykonują wyroku i zmuszają poszkodowaną jednostkę do wstąpienia na drogę egzekucji komorniczej, co stanowi rodzaj naruszenia zasady kultury współpracy gospodarczej.
Dołączając się do krytyków tego przepisu, dodałabym jeszcze, że całkowitym nieporozumieniem, w mojej ocenie, jest poszerzenie przesłanek wykluczenia wykonawców o okoliczność zasądzenia kar umownych.
Ponadto ustawodawca dokonał zmiany przepisu art. 24 w zakresie brzmienia ust. 2 punktu 1 oraz przez dodanie do ust. 2 pkt 5. W myśl nowego pkt 1 z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1… Zmiana w tym zakresie została spowodowana wdrożeniem do polskiego systemu prawnego instytucji dialogu technicznego, o którym była mowa wyżej, a uczestnictwo w którym, samo z siebie, nie powinno pozbawiać wykonawców możliwości dalszego udziału w postępowaniu.
Zgodnie zaś z dodanym pkt 5 z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.³), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym przypadku konieczność poszerzenia katalogu przesłanek skutkujących wykluczeniem uzasadniono potrzebą ustanowienia jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne. Wskazuje się jednak, że takie uregulowanie niesie ze sobą poważne utrudnienia dla wykonawców z uwagi na to, że funkcjonujące na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pojęcie grupy kapitałowej jest bardzo szerokie i nie określa przy tym form kontroli przesądzających o przynależności do takiej grupy[12].
Ustawodawca wprowadził do ustawy również art. 24b, zgodnie z którym zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień od wykonawców, o których mowa w nowo dodanym do ustawy pkt 5 ust. 2 art. 25, na okoliczność, czy zachodzą przesłanki do ich wykluczenia. Oceniając zaś te wyjaśnienia, zamawiający weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z ust. 3 zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę, który nie złoży odpowiednich wyjaśnień ani listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.

Lista podmiotów

Wymóg złożenia tzw. listy kapitałowej zawiera art. 26 ust. 2d, zgodnie z brzmieniem którego wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, są zobowiązani wraz z wnioskiem lub ofertą wskazać wszystkie podmioty należące wraz z nimi do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należą do grupy kapitałowej. Podobnie jak w przypadku przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 wskazuje się, że ta regulacja stwarza istotne obciążenie dla wykonawców, bowiem spółki, które należą do globalnej grupy kapitałowej, będą musiały każdorazowo dołączać listy wszystkich podmiotów tej grupy. Niejednokrotnie w skład takiej grupy będzie wchodziło po kilkaset podmiotów zagranicznych – niezwiązanych de facto z rynkiem zamówień publicznych w Polsce. Co więcej, wykonawcy, którzy nie dysponują taką listą, mogą mieć problem z jej stworzeniem z uwagi na to, że część informacji potrzebnych do jej powstania może być objęta tajemnicą handlową[13].

Zwiększenie nacisku na ochronę informacji niejawnych

Ustawodawca m.in. w zakresie art. 25 ust. 2, art. 189 ust. 6 i ust. 7–9 oraz w art. 190 ust. 9 pzp zrealizował postulat ochrony informacji niejawnych zawartych w dokumentach składanych przez wykonawców oraz ochrony tych informacji w trakcie rozpoznawania sprawy przez KIO. Celem wprowadzenia dodatkowych zapisów w tym zakresie było zwiększenie ochrony uczestników, którzy w związku z postępowaniem o zamówienie publiczne ujawniają informacje posiadające status informacji niejawnych w rozumieniu ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Ma to szczególne znaczenie przy zamówieniach związanych z bezpieczeństwem i obronnością, jednakże swoim oddziaływaniem może objąć również inne zamówienia bezpośrednio z nimi niezwiązane.

Podwykonawstwo

Mimo że od dawna postuluje się, aby całościowo i kompleksowo uregulować kwestię podwykonawstwa w prawie zamówień publicznych, nowa ustawa wprowadziła jedynie namiastkę rozwiązań w tym zakresie. Uregulowania istotne dla podwykonawców zostały zawarte w art. 131 ust. 4–6, w myśl których koncesjonariusz, na żądanie zamawiającego, zawiera z innym podmiotem umowę o podwykonawstwo, stanowiącą co najmniej 30% wartości koncesji. Ponadto nowy przepis przesądza, że umowy zawarte między wykonawcami w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, umowy z podmiotami będącymi w stosunku do wykonawcy podmiotami dominującymi lub zależnymi, a także podmiotami, na zasobach których koncesjonariusz polegał, nie będą uważane za umowy o podwykonawstwo. Nowe przepisy, jak wynika z uzasadnienia Rady Ministrów, stanowią odpowiedź na postulat zwiększenia udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień, a także powinny przyczynić się do wzrostu konkurencji na rynku, co ma również oznaczać obniżenie wysokości cen przy równoczesnej poprawie jakości oferowanych usług. W ramach art. 131 ust. 6 został wprowadzony obowiązek uaktualniania listy podmiotów będących w stosunku do wykonawcy podmiotami dominującymi lub zależnymi w każdym przypadku zaistnienia zmian w stosunkach między wykonawcą a tymi podmiotami.
Pierwotnie projekt ustawy zakładał też wprowadzenie pojęcia „umowa podwykonawcza”, jednakże na etapie prac w komisjach zapis ten został usunięty. Nie oznacza to jednak, że taka definicja w ogóle nie pojawi się w prawie zamówień publicznych, bowiem trwają prace nad kolejną nowelizacją pzp, zgodnie z projektem złożonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym podwykonawstwa. Jak wskazuje UZP, zmiany mają służyć przede wszystkim wzmocnieniu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych, wyborowi wykonawców w istocie mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych, wzmocnieniu ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych (w szczególności wypłaty wynagrodzenia), ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych, zapewnieniu odpowiedniej jakości realizacji zamówień przez powierzanie ich części podwykonawcom[14].

Zakładane skutki zmian wprowadzonych ustawą nowelizującą

Jak wynika z uzasadnienia Rady Ministrów, nowe uregulowania, niezwiązane ściśle z implementacją dyrektywy obronnej, nie powinny mieć wpływu na budżety jednostek samorządu terytorialnego. Jednakże wskazuje się, że zwiększenie konkurencyjności powinno skutkować nabywaniem przez zamawiających lepszych jakościowo dostaw, usług i robót budowlanych na atrakcyjniejszych warunkach cenowych, a tym samym powinno skutkować obniżeniem wydatków budżetów jednostek samorządu terytorialnego dotyczących zamówień publicznych.
Podobnie nowe przepisy nie będą miały znaczącego wpływu na rynek pracy, jednak prognozuje się, że zwiększenie konkurencyjności oraz wprowadzenie instytucji podwykonawstwa powinno skutkować zwiększeniem udziału małych i średnich przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych, co powinno znaleźć przełożenie na stabilizację lub zwiększenie się zatrudnienia w tego rodzaju przedsiębiorstwach. Ponadto podkreśla się, że zwiększenie konkurencyjności w danym sektorze rynku oznacza także konieczność zmniejszenia kosztów funkcjonowania, co może znaleźć odzwierciedlenie w wysokości oferowanych wynagrodzeń. Jako sprzyjające wzrostowi konkurencyjności i przedsiębiorczości mają się również okazać modyfikacje w zakresie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji z ogłoszeniem na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów.

Wnioski

Trudno jest jednoznacznie przesądzić, jakie skutki na kształt rynku zamówień publicznych będą miały opisane wyżej zmiany. Mimo obiecujących zapewnień ze strony ekspertów, które znalazły wyraz w opracowanym uzasadnieniu do projektu zmian, w środowisku związanym z zamówieniami pojawiły się jednak sygnały o możliwych zagrożeniach i ryzykach, jakie niosą za sobą nowe unormowania. Ponadto spora część osób zarzuca nowej ustawie brak jakichkolwiek uregulowań w zakresie zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a pzp) oraz przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a. Jak pokazała praktyka, kwestie te budzą poważne wątpliwości i powodują różnego rodzaju zachwiania w systemie zamówień publicznych. Co więcej, na temat możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a wypowiedział się Europejski Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11), uznając, że regulacja ta nie odpowiada rozumieniu pojęcia „poważne wykroczenie zawodowe”, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej i dlatego też stoi w sprzeczności z obowiązującym prawem unijnym.

Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

 

---