W dniu 24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: pzp) dokonana ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych[2] (dalej: nowelizacja) dotycząca instytucji podwykonawstwa. W związku z faktem, iż w ostatnich latach na rynku zamówień publicznych zaobserwowano narastanie problemu zaległości w zapłacie podwykonawcom należnego im wynagrodzenia (w szczególności biorącym udział w realizacji zamówień, których przedmiotem jest budowa dróg i autostrad oraz infrastruktury sportowej), jej głównym celem jest ochrona i wzmocnienie pozycji podwykonawców narażonych na działania nierzetelnych wykonawców. Ponadto przewidziano w niej regulacje mające na celu poprawę jakości realizacji zamówień szczególnych i „dużych” robót budowlanych. Nowelizacja wprowadza istotne novum – aktualnie zamawiający ma mieć realny wpływ na sposób, w jaki podmiot realizujący przedmiot zamówienia będzie wywiązywał się z obowiązków względem firm podwykonawczych, ponieważ w skrajnych przypadkach będzie miał on możliwość skorzystania z uprawnienia do rozwiązania umowy z wykonawcą, który nie ureguluje w terminie swoich zobowiązań pieniężnych z pracującymi na jego rzecz podwykonawcami.
Mimo iż nowe przepisy obowiązują stosunkowo od niedawna, to ich wprowadzenie budzi – jak dotąd – wiele kontrowersji oraz wątpliwości.

Wykaz najważniejszych zmian w ustawie

Za najistotniejsze zmiany związane z kompleksowym uregulowaniem instytucji podwykonawstwa należy uznać: wprowadzenie nowej definicji „umowy o podwykonawstwo” (art. 2 ust. 9b pzp), rozszerzenie zakresu informacji zamieszczanych w SIWZ (art. 36 ust. 2 pkt 10-12 pzp), obowiązek określenia zakresu podwykonawstwa oraz podania nazw podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu – art. 36a oraz 36b pzp (przepisy zastąpiły dotychczasowe art. 36 ust. 4-5 pzp, które uchylono). Z kolei w odniesieniu do zmian dotyczących zamówień na roboty budowlane wskazać należy na unormowanie zasad rozliczeń z wykonawcami i podwykonawcami (art. 143a pzp), zasad wypłat wynagrodzeń (art. 143c pzp) i treści umowy o podwykonawstwo (art. 143 d pzp).

Przewidywane przez ustawodawcę skutki zmian

Jak wynika z Uzasadnienia do projektu nowelizacji poprzez wcielenie w życie zmian w ustawie pzp, ustawodawca chciał wzmocnić bezpieczeństwo prawidłowej realizacji zamówień publicznych. Ponadto mają one służyć wyborowi wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych, wzmocnieniu ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnieniu terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia, ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych, zapewnieniu odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych przez powierzanie ich podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania podzlecanych robót[3].
Nowo wprowadzone regulacje mają w sposób kompleksowy przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych oraz ograniczać ryzyko podwójnej zapłaty przez zamawiającego za te same świadczenia (co wynika z zasady odpowiedzialności solidarnej określonej w art. 375 § 1 kc), w wyniku czego – według zamiaru ustawodawcy – interesy ekonomiczne organów władzy publicznej będą podlegać lepszej ochronie

Geneza podwykonawstwa w pzp

Korzystanie z usług podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego jest w praktyce bardzo powszechnym zjawiskiem, ponieważ rzadko zdarza się sytuacja, w której jeden podmiot jest w stanie kompleksowo zrealizować całość przedmiotu zamówienia, na który składa się szereg specjalistycznych i bardzo zróżnicowanych prac. Zjawisko to nabrało szczególnego znaczenia w branży budowlanej, gdzie wykonawca, z którym zawarto umowę o udzielenie zamówienia publicznego, w razie konieczności zatrudnia dodatkowe firmy podwykonawcze wyspecjalizowane w wykonywaniu tego typu robót. Dzięki takiemu rozwiązaniu zyskuje zarówno wykonawca (który nie musi utrzymywać stale w gotowości niewykorzystywanych zasobów sprzętowych i ludzkich), jak i podwykonawcy zatrudniani do wykonywania konkretnych prac.
Do 20 lutego 2013 r., tj. momentu wejścia w życie nowelizacji pzp z 12 października 2012 r.[4], nie istniała legalna definicja podwykonawstwa. Wprowadzono ją w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Podkreślenia wymaga, że definicja ta dotyczyła jednak tylko zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W art. 131m ust. 2 pzp zdefiniowano umowę o podwykonawstwo jako: pisemną umowę o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem.
Użyto w niej sformułowania „w celu”, które wskazuje na istotę umowy o podwykonawstwo, czyli okoliczność, że jest ona zawierana po to, aby wykonać zamówienie publiczne.

Legalna definicja umowy o podwykonawstwo

Od 24 grudnia 2013 r. obowiązuje nowo wprowadzona (w art. 2 pkt 9b pzp) definicja podwykonawstwa, nie uchylono jednak art. 131m ust. 2 pzp, który w dalszym ciągu swoim zakresem obejmuje umowy stosowane w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z art. 2 pkt 9b przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Zawierana jest ona między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Natomiast w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane tego typu umowa może zostać zawarta także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Ustawodawca nie przewidział możliwości skorzystania z takiego uprawnienia przez podwykonawców usług lub dostaw zaangażowanych przez wykonawcę usług lub dostaw, bowiem w przypadku zamówień dotyczących usług lub dostaw ustawodawca dopuścił możliwość angażowania podwykonawców wyłącznie przez wykonawców usług lub dostaw.
Z analizy tej definicji można zatem wnioskować, że podwykonawcą może być każdy – zarówno osoba fizyczna, jak i przedsiębiorca (osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, osoba prawna, jak też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową).
W świetle nowej definicji umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia ich „głównej” działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, a tym samym nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia (mowa np. o usługach telefonicznych, kredytowych, prawniczych, czyli o typowych usługach niezbędnych w toku prowadzenia działalności gospodarczej i świadczonych na rzecz podwykonawcy niezależnie od tego, czy wykonuje on umowę w sprawie zamówienia publicznego)[5].
Nowo wprowadzona definicja umowy o podwykonawstwo budzi zastrzeżenia i wątpliwości praktyków, dlatego że może mieć wpływ na stosunki panujące pomiędzy podmiotami biorącymi udział w realizacji robót budowlanych. Jej zakres wykracza poza dyspozycję art. 647¹ k.c., w którym ustawodawca przewidział rozwiązanie dopuszczające zawieranie umów o podwykonawstwo tylko pomiędzy wykonawcą umowy o roboty budowlane a podwykonawcami tych robót oraz pomiędzy zaakceptowanymi przez strony umowy o roboty budowlane podwykonawcami tych robót a dalszymi podwykonawcami tych robót, za zgodą wykonawcy i akceptacją zamawiającego. W art. 647¹ k.c. nie zawarto regulacji dotyczących układania stosunków między dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, a tym bardziej między wykonawcami lub podwykonawcami robót a podwykonawcami-zleceniobiorcami dostaw lub usług.
Nie można również pominąć faktu, iż ustawodawca nie użył we wprowadzonej w art. 2 pkt 9b pzp definicji zwrotu „w celu”, podczas gdy przytoczony uprzednio art. 131 m ust. 2 pzp normujący kwestię umowy o podwykonawstwo w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa taki zwrot zawiera. Pomimo że w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazuje się, iż przez zakres omawianego pojęcia rozumie się umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego[6], z definicji zawartej w dodanym art. 2 pkt 9b pzp wcale jednoznacznie to nie wynika.
Należy pamiętać, że umowa o podwykonawstwo winna zostać sporządzona w formie pisemnej oraz zawierać postanowienia o zapłacie podwykonawcy wynagrodzenia za wykonane świadczenie. Zarówno sporządzenie umowy o podwykonawstwo w innej formie niż pisemna, jak i przewidzenie w jej treści innej formy rozliczeń niż zapłata wynagrodzenia świadczy o zawarciu innej umowy niż umowa o podwykonawstwo[7].

Zakres podwykonawstwa

W wyniku nowelizacji uchylono art. 36 ust. 5 pzp regulujący sytuacje, w których wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. Obecnie kwestie te kompleksowo reguluje art. 36a pzp, na mocy którego wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia przez wykonawcę.
Mając na uwadze wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 oraz postanowienie art. 62 projektu dyrektywy modernizującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, które wyznaczają kierunek zgodnych z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zmian w prawie unijnym dotyczącym podwykonawstwa, zamawiającym przyznano uprawnienia do nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego (tj. „własnymi siłami”) wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw.
Zamawiający może wymagać osobistego świadczenia wykonawcy w przypadku zamówień, które chce zlecić danemu wykonawcy ze względu na jego nieprzeciętne kwalifikacje, zdolności czy umiejętności (np. usługi prawne, doradcze, eksperckie). Mogą to być więc przykładowo zamówienia, których przedmiotem jest realizacja utworu artystycznego, przeprowadzenie szkolenia, wykonanie naukowego opracowania, w tym badań lub opinii naukowych.
Zamawiający może według własnego uznania – na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 10 pzp – wprowadzić do specyfikacji istotnych warunków zamówienia informację o obowiązku samodzielnego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli na podstawie art. 36a ust. 2 pzp zakazano powierzania podwykonawcom kluczowych części robót budowlanych lub usług albo dostaw z ich rozmieszczeniem i instalacją.
W trakcie analizy tego przepisu nasuwa się pytanie, jakie warunki powinna spełnić dana część zamówienia, aby uznać ją za „kluczową”. Odpowiedzi próżno szukać w ustawie pzp, ponieważ ustawodawca nie wskazał żadnego kryterium kwalifikacji wskazującego na to, które z części zamówienia mieszczą się w zakresie znaczenia tego zwrotu. Zapewne jego wykładnia będzie przyczyniała się do powstania sporów pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, które swój finał znajdą w Krajowej Izbie Odwoławczej. Jednak z samej istoty przymiotnika „kluczowy” można wnioskować, że przez kluczową część zamówienia należy rozumieć części najważniejsze z punktu widzenia celu udzielanego zamówienia.
Główna różnica między uchylonym przepisem art. 36 ust. 5 pzp a wprowadzonym przepisem art. 36a ust. 2 pzp sprowadza się do zastosowania określenia kluczowe części zamówienia, bowiem w poprzednim stanie prawnym zamawiający w uzasadnionych okolicznościach mógł objąć całe zamówienie zakazem powierzania go podwykonawcom, a obecnie zakaz może dotyczyć wyłącznie kluczowych części zamówienia. Ponadto nowe przepisy przyznały zamawiającemu uprawnienie do żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp (jako na zasoby podmiotu trzeciego), w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp).

Wymagania dotyczące uregulowania kwestii podwykonawstwa w SIWZ

Nowelizacja wprowadziła w art. 36 ust. 2 pkt 10-12 dodatkowe wymogi dotyczące postanowień SIWZ odnoszących się do instytucji podwykonawstwa. I tak, zgodnie z nimi SIWZ winna zawierać również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z omówionym powyżej art. 36a ust. 2 pzp. Z kolei w przypadku zamówień na roboty budowlane w specyfikacji powinny znaleźć się wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu (jeżeli zamawiający w ogóle określa takie wymagania). Poza tym powinny również znaleźć się informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi niepodlegające, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, obowiązkowi przedkładania zamawiającemu (jeżeli zamawiający w ogóle określa takie informacje). Zamawiający powinien również zawrzeć w jej treści procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość.
Intencją wprowadzenia art. 36 ust. 2 pkt 11b pzp określającego wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo przy zamówieniach na roboty budowlane było uniknięcie sytuacji, w której zamawiający w sposób arbitralny podejmowałby decyzję o akceptacji bądź o odrzuceniu zgłoszonego podwykonawcy. Dlatego stworzono wymóg, by już na etapie przygotowywania zamówienia zamawiający określił warunki, jakie powinien spełnić podwykonawca lub dalszy podwykonawca, które podlegać będą badaniu na etapie oceny ofert. Regulacja ta budzi jednak wątpliwości, ponieważ zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu przed jego wszczęciem, a zakres zamówienia, jaki wykonawca zamierza podzlecić podwykonawcy, pozna dopiero po otwarciu ofert. W ustawie nie określono jednak katalogu tych warunków, zatem istnieje zagrożenie, iż zamawiający będą je formułować w sposób faktycznie uniemożliwiający podwykonawcom ich spełnienie. Należy bowiem zauważyć, że nie będą to warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pzp, a tym samym nie będą ich dotyczyły ograniczenia wynikające z art. 22 ust. 4 pzp.

Rezygnacja i zmiana dotychczasowego podwykonawcy udostępniającego zasoby

Kwestie dokonywania zmian podmiotowych po stronie podwykonawców zostały uregulowane w art. 36b ust. 2 pzp. Jak wiadomo, podmiotu udzielającego niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp (wbrew twierdzeniom zawartym w powszechnie krytykowanej Opinii Prezesa UZP[8] i nielicznym orzecznictwie KIO[9]) nie należy utożsamiać z podwykonawstwem[10].
Należy mieć na uwadze, że wykonawca, który po zawarciu umowy zrezygnuje z podwykonawcy udostępniającego zasoby na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia i realizacji zamówienia, będzie zobowiązany zaangażować innego podwykonawcę dysponującego zasobami odpowiadającymi zasobom niezbędnym do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu albo alternatywnie przeprowadzić dowód samodzielnego spełniania warunków udziału. Na „pierwszy rzut oka” wydaje się, że regulacja ta zabezpiecza interesy zamawiającego, lecz po głębszej analizie rodzi się jednak pytanie: jakie mechanizmy będzie mógł zastosować zamawiający w sytuacji niewywiązywania się wykonawcy z tego obowiązku? Ustawodawca we wprowadzonych zmianach nie przewidział takiej ewentualności, ale wydaje się, że niewywiązanie się wykonawcy z tego obowiązku powinno skutkować odstąpieniem/rozwiązaniem przez zamawiającego umowy z winy wykonawcy, który z powodów formalnych lub faktycznych utracił zdolność do wykonania zamówienia i kwestia ta bezwzględnie winna zostać przesądzona w umowie o zamówienie publiczne.

Zmiany dotyczące zamówień na roboty budowlane

Ustawodawca wprowadził w art. 143a-143d pzp szereg rozwiązań regulujących instytucję podwykonawstwa przy realizacji zamówień na roboty budowlane. Regulacje te nałożyły na zamawiających określone obowiązki, które spowodowały odejście od dotychczas obowiązującej w stosunkach na linii zamawiający-wykonawca i wykonawca-podwykonawca przewidzianej w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów. Regulacje te mają na celu „zdyscyplinowanie” wykonawców do należytego wykonywania swoich obowiązków względem podwykonawców, a w szczególności do terminowej zapłaty wynagrodzenia.

Zasady rozliczeń

W art. 143a pzp unormowano kwestię rozliczeń (tj. zapłaty wynagrodzenia i zaliczek) pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami. Jak wynika z uzasadnienia do Projektu Ustawy, celem jej wprowadzenia było zapewnienie płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenie częstotliwości wypłacanego im wynagrodzenia oraz zapewnienie tym podmiotom gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace[11].
Przepis ten stanowi, że w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym 12 miesięcy, jeżeli zamawiający będzie płacił wynagrodzenie w częściach, to warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty jest przedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji robót budowlanych. Z kolei w przypadkach gdy całość wynagrodzenia zgodnie z zawartą umową będzie uiszczana po wykonaniu robót, zamawiający jest zobowiązany do udzielania zaliczek. Jednak tak samo jak w przypadku umów długoterminowych udzielenie kolejnych zaliczek zostało uzależnione od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
Sankcje za brak zapłaty na rzecz podwykonawców są dotkliwe, ponieważ zgodnie z ust. 2 omawianego przepisu w razie nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, zamawiający ma obowiązek wstrzymać wypłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane albo wstrzymać udzielenie zaliczki.
W związku z tym, że art. 143a ust. 1 pkt 1 pzp stanowi o „dowodach zapłaty”, po jego analizie nasuwa się pytanie o to, co kryje się pod tym pojęciem. Wydaje się, że chodzi tu o uzyskanie przez zamawiającego potwierdzenia, że środki pieniężne zostały rzeczywiście wypłacone podwykonawcom, jednak ani ustawa, ani uzasadnienie do niej nie wskazują sposobów, za pomocą których ma to potwierdzenie nastąpić. Można uznać, że wystarczającym dowodem mogłoby być potwierdzenie zaksięgowania zapłaty na koncie podwykonawcy czy też wyciąg z rachunku bankowego wykonawcy potwierdzający dokonanie przelewu albo oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty. Wydaje się, że takie uregulowanie zabezpiecza interesy podwykonawców, ale po głębszej analizie nasuwają się pewne wątpliwości. Można bowiem wysnuć twierdzenie, że przedstawienie samych dowodów zapłaty nie wystarczy zamawiającemu do poprawnej oceny, czy rzeczywiście zapłacono całość wymagalnego wynagrodzenia, ponieważ otrzymując dowód zapłaty, będzie on dysponował jedynie informacją o tym, jaka kwota została zapłacona podwykonawcy. W dalszym ciągu zamawiający nie będzie jednak wiedział, jaka kwota powinna zostać zapłacona na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja przysporzy zamawiającemu kolejnych obowiązków, bo będzie musiał on w trakcie realizacji inwestycji stale weryfikować, jaka kwota wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy jest należna i wymagalna, a jaka została rzeczywiście uiszczona.

Zaliczki

W świetle nowych przepisów udzielenie zaliczek przez zamawiającego jest obowiązkowe po łącznym spełnieniu dwóch wymagań:

Podkreślenia wymaga, że jeżeli wykonawca wykonuje osobiście np. pierwsze cztery z pięciu części zamówienia, to otrzymanie zaliczki (o ile wymóg udzielania zaliczek przewidziano w umowie między zamawiającym a wykonawcą) na drugą, trzecią i czwartą część nie jest uzależnione od przedstawienia jakichkolwiek dowodów poza należytym wykonaniem danej części, ponieważ udzielenie zaliczki jest obowiązkowe wobec wykonawcy samodzielnie realizującego zamówienie, czyli niepowierzającego żadnej części podwykonawcom.
Należy zauważyć, że wraz z wprowadzeniem art. 143a ust. 1 pkt 2 pzp po raz pierwszy w systemie zamówień publicznych wprowadzono obowiązek zaliczkowania. Zastosowanie takiego rozwiązania wiąże się ze znacznym zwiększeniem ryzyka finansowego zamawiającego i pozbawieniem kierownika zamawiającego prawa do innej decyzji w sytuacji, gdy stan faktyczny wskazuje, żeby zaliczki nie udzielać ze względu na niski stopień zaawansowania stanu prac.
Nie można również pominąć faktu, że nowo wprowadzone przepisy nie dopuszczają możliwości zaistnienia innych mechanizmów rozliczeń finansowych pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami (w postaci np. potrącenia).

Zasady akceptacji umów z podwykonawcami

Zasady akceptacji przez zamawiającego umów z podwykonawcami zostały przewidziane w art. 143b pzp. I tak, w ust. 1 wprowadzono obowiązek przedkładania do zaakceptowania lub wglądu przez zamawiającego umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane. Głównym celem tego rozwiązania jest zapewnienie realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z art. 143b ust. 1 pzp Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający ma prawo zgłaszać zastrzeżenia do takiego projektu.
W art. 143b ust. 2 pzp wprowadzono uregulowanie – dotyczące wszystkich umów na podwykonawstwo – na mocy którego termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej dostawy, usługi bądź roboty budowlanej[12].
Jak już wskazano, istotnym novum jest to, że zamawiający dzięki nowelizacji uzyskał prawo do żądania wglądu do umów z podwykonawcami zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie z art. 143b ust. 5 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
Z kolei zgodnie z ust. 8 tego przepisu wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia[13]. Nie dotyczy to jednak umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w SIWZ jako niepodlegający takiemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 tys. zł. Zamawiający może też żądać przedłożenia mu kopii umowy o podwykonawstwo, której wartość opiewa na kwotę poniżej ustawowego – 0,5 % – progu.
Na podstawie art. 143b ust. 3 zamawiający po analizie projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, może w określonych w tym przepisie przypadkach zgłosić zastrzeżenia do projektu tej umowy.
Podkreślenia wymaga, że w ciągu 7 dni od zawarcia umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, zgodnej z zaakceptowanym przez zamawiającego projektem, strona zlecająca podwykonawcy wykonanie świadczenia jest zobowiązana przekazać zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy. Na podstawie art. 143b ust. 6 pzp zamawiający jest zobowiązany w terminie określonym w umowie o roboty budowlane wnieść pisemny sprzeciw wobec zawartej umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, której poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię przekazano, jeśli nie spełnia ona wymagań określonych w SIWZ lub przewiduje dłuższy niż 30-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy

Nowy przepis art. 143c ust. 1 wprowadził do ustawy pzp regulacje związane z bezpośrednią zapłatą wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy bądź dalszego podwykonawcy. Zapłata ta dotyczy umów o podwykonawstwo na roboty budowlane, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego, a w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi zgłoszone zamawiającemu – przedłożonych zamawiającemu umów (i tylko należności powstałych po zaakceptowaniu bądź przedłożeniu umów). Przy czym podkreślenia wymaga, że na mocy ust. 6 omawianego przepisu zamawiający będzie potrącał tę kwotę z wynagrodzenia głównego wykonawcy zamówienia publicznego.
Na mocy art. 143c ust. 4 pzp przed zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcy zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie mające na celu wyjaśnienie okoliczności, w jakich zleceniodawca odmówił zapłaty wynagrodzenia zleceniobiorcy świadczenia albo ją wstrzymał lub opóźnił.
Jednakże konieczność bezpośredniej zapłaty podwykonawcy należy uznać za sytuację wyjątkową, ponieważ w gruncie rzeczy będzie ona wymagała od zamawiającego przejęcia obowiązków ciążących na zleceniodawcach robót, dostaw lub usług na podstawie umowy o podwykonawstwo, a także będzie świadczyła o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne przez głównego wykonawcę. Właśnie z tych powodów przewidziano, że konieczność wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy bądź konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy o zamówienie, może być podstawą odstąpienia od umowy z nierzetelnym wykonawcą. W tym zakresie sam zamysł ustawodawcy należy uznać za słuszny, lecz przepis ten wydaje się być niedostatecznie precyzyjny i może być przyczyną wielu sporów, bowiem nie wiadomo, jaka liczba „uchybień” wykonawcy w zapłacie należnego wynagrodzenia skutkujących dokonaniem przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy wyczerpuje znamiona przymiotnika „wielokrotny”. Zapewne w najbliższym czasie KIO w swoich orzeczeniach dokona wykładni tego pojęcia.
Ponadto nowelizacja art. 143c pzp „rozprawiła się” z nurtującą zamawiających kwestią i ryzykiem podwójnej zapłaty w razie ogłoszenia upadłości wykonawcy.

Nowe postanowienia w treści umowy na roboty budowlane

Nowelizacja nałożyła również na zamawiającego obowiązek wprowadzenia szeregu postanowień do umowy o roboty budowlane, ponieważ na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp SIWZ powinna zawierać istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Katalog zapisów, do wprowadzenia których jest zobowiązany zamawiający, został określony w art. 143d pzp.

Podsumowanie

Trudno jednoznacznie przesądzić, jakie skutki na rynek zamówień publicznych będą miały opisane powyżej zmiany. Pomimo obiecujących zapewnień ze strony ekspertów, które znalazły wyraz w opracowywanym uzasadnieniu do projektu zmian, w środowisku związanym z zamówieniami pojawiły się jednak sygnały o możliwych zagrożeniach i ryzykach, jakie niosą za sobą nowe uregulowania. Przede wszystkim analiza nowo wprowadzonych przepisów nasuwa wątpliwości, czy ich „wcielenie w życie” i nadmierna ochrona podwykonawców nie spowoduje zbytniego obciążenia zamawiającego i przerzucenia na niego większości obowiązków związanych z realizacją procesu budowlanego. Zastosowane rozwiązania z jednej strony zabezpieczają bowiem interesy podwykonawców, z drugiej zaś strony przyczyniają się do większej formalizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

Źródło: Temidium 2 (77) 2014

 

---