Ostatnie zmiany prawa znacząco poszerzyły zakresy zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, rozszerzając i zaostrzając tym samym granice i zasady tej odpowiedzialności. Warto zatem zapoznać się z wprowadzonymi modyfikacjami.

Akty prawne

W materii dyscypliny finansowej obecnie obowiązują:

Do jej naruszenia może dojść m.in. przy udzielaniu zamówień publicznych.

Definicje

Na wstępie warto przybliżyć ogólny rys definicyjny. Otóż „dyscyplina finansów publicznych” to: określony, pożądany stan, którego zapewnienie wiąże się z przestrzeganiem zespołu ustalonych przez ustawodawcę norm prawnych, dotyczących szeroko rozumianej gospodarki finansowej, których naruszenie skutkować może pociągnięciem do odpowiedzialności. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest odpowiedzialnością o szczególnym charakterze[1]. Brakuje w tym zakresie definicji legalnej.
Ustawa o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych ustala jako podstawowe zasady:

Na pojęcie „odpowiedzialność” składają się dwa elementy, a mianowicie: (1) osoba, mieszcząca się w zakresie podmiotowym ustawy, czyli wskazana w (art. 4 i 4a), (2) musi dopuścić się zachowania kwalifikowanego jako czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych (czyli wymieniony w art. 5–18c u.n.d.f.p.) wedle ustawy obowiązującej w czasie jego popełnienia. Czyn rozumiany jest zarówno jako działanie, jak i zaniechanie. Natomiast według art. 21 zd. 2: Za czas, w którym sprawca zaniechał działania, uważa się dzień następujący po upływie terminu, w którym określone działanie powinno nastąpić.
Ponadto wymaga podkreślenia, że warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności jest wina, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 19 ust. 2 u.n.d.f.p.:
Jak już wspomniano, w nowelizacji z 19 sierpnia 2011 r. zwiększono zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres, w którym ustawa o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych może znaleźć zastosowanie. Modyfikacje dotknęły także ustawę o zamówieniach publicznych, pośrednio, przez zmianę art. 4 i art. 17 u.n.d.f.p. Zmieniono bowiem zasady odpowiedzialności za naruszenia w tej dziedzinie.

Geneza zmian

Wskazuje się, że u źródeł dokonanej nowelizacji wyłania się konieczność zminimalizowania niedociągnięć dotychczasowego brzmienia u.n.d.f.p. Już bowiem z uzasadnienia do jej projektu wynika, że założeniem ustawodawcy było zredagować przepisy tego aktu w ten sposób, by były czytelne, przejrzyste i zrozumiałe. Zatem w zamysłach nowelizacyjnych przede wszystkim skoncentrowano się na wzmocnieniu mechanizmów gwarantujących przeprowadzenie sprawnej procedury w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, na poszerzeniu zakresu podmiotowego oraz na zwiększeniu katalogu naruszeń, których wystąpienie generuje powstanie odpowiedzialności.
Niebagatelną rolę w osiągnięciu powyższych założeń odgrywa także funkcja prewencyjna i represyjna u.n.d.f.p., która musi zostać zachowana, by skutecznie realizować cele tego aktu prawnego, tj. m.in. skuteczność i sprawność egzekwowania odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji zwrócono więc uwagę na konieczność wzmocnienia zapobiegawczej i dyscyplinującej roli postępowania[2] oraz dostosowania dotychczasowych regulacji do brzmienia innych ustaw.
Zakres dokonywanych zmian obejmował swym zasięgiem również inne gałęzie prawa, a znalazły one odzwierciedlenie w kilku aktach prawnych. W niniejszej publikacji ograniczę się jednak do omówienia tych modyfikacji, które, począwszy od lutego bieżącego roku, dokonały się w zakresie zamówień publicznych. A to wymaga przede wszystkim omówienia przepisów art. 4 u.n.d.f.p. (zmiany zakresu podmiotowego ustawy) oraz art. 17 u.n.d.f.p. (zmiany zakresu przedmiotowego ustawy).

Katalog osób mogących ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 4 oraz 4a u.n.d.f.p.)

Jak już zaznaczono, kluczową nowością, wprowadzoną zgodnie z założeniami projektu nowelizacji, jest zmiana zakresu podmiotowego ustawy. W odniesieniu do zamówień publicznych rozszerzono katalog osób wykonujących czynności przewidziane w p.z.p., które będą ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Znamienne jest jednakże, że nie zmieniono ogólnej reguły, zgodnie z którą: odpowiedzialność osób dokonujących czynności w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania będzie dotyczyć wyłącznie przypadku, gdy doszło do udzielenia zamówienia (podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego)[3].
Dla ukazania zakresu zmian warte przytoczenia jest wcześniejsze (tj. sprzed 11 lutego 2012 r.) brzmienie art. 4 u.n.d.f.p: Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają:

Zatem w dotychczas obowiązującym stanie prawnym odpowiedzialności podlegali udzielający zamówienia kierownicy (którzy podpisali umowę w sprawie zamówienia publicznego) czy też pracownicy (którzy, mając formalne umocowanie, podpisali umowę w sprawie zamówienia publicznego). Zwracano również uwagę, że – w odniesieniu do tych drugich – czynność powierzenia obowiązków może mieć charakter indywidualny (np. imienne upoważnienie) lub generalny. Określone uprawnienia i obowiązki mogą bowiem wynikać np. z regulaminu organizacyjnego czy statutu jednostki[4].
Jak widać, przytoczone wyżej brzmienie art. 4 u.n.d.f.p. sprzed nowelizacji pozostawiało poza dochodzeniem odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stany faktyczne, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego została podpisana nie przez kierownika, ale przez pracownika nieposiadającego wyraźnego formalnego umocowania[5]. W poprzednim stanie prawnym zapadały więc takie orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej: To osoby podpisujące umowę zobowiązane są do dochowania szczególnej staranności, nawet gdy nie biorą udziału w przygotowaniu przetargu, np. przez staranne kontrolowanie prawidłowości działania pracowników organizujących procedury przetargowe czy nadzorowanie prac komisji oceniającej oferty[6].
W związku z powyższym, w ramach nowelizacji, art. 4 u.n.d.f.p. nadano następujące brzmienie (fragmenty pogrubione oznaczają zmiany dokonane przez ustawę nowelizującą): Art. 4.1. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają, z zastrzeżeniem art. 4a: 1) osoby wchodzące w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych albo organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem tych jednostek lub podmiotów; 2) kierownicy jednostek sektora finansów publicznych; 3) pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, z zastrzeżeniem ust. 2; 4) osoby wykonujące w imieniu podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, czynności związane z wykorzystaniem tych środków lub dysponowaniem tymi środkami. 2. W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 osoba niebędąca pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych, której na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działająca jako pełnomocnik zamawiającego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.
Koncentrując się w kontekście powyższego na materii zamówień publicznych, przy uwzględnieniu faktu, że delegacja powierzenia czynności musi wynikać z p.z.p., należy przywołać niektóre regulacje tej ustawy.
Art. 18 p.z.p. stanowi, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego (art. 18 ust. 1 p.z.p.) oraz inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Ustawa p.z.p. pozwala kierownikowi również na powierzenie pracownikom zamawiającego zastrzeżonych dla niego czynności (art. 18 ust. 2 p.z.p.). Natomiast niezależnie od powyższego, według art. 15 ust. 2 i 3 p.z.p.: 2. Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. 3. Podmioty, o których mowa w ust. 2, działają jako pełnomocnicy zamawiającego.
Zatem art. 15 p.z.p. uprawnia zamawiającego do udzielenia pełnomocnictwa do przygotowania i dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia także innym, niż pracownicy zamawiającego, osobom.
Nowelizacja u.n.d.f.p., przez poszerzenie kręgu osób objętych odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych o wspomniane w art. 15 p.z.p. podmioty (tj. inne niż pracownicy osoby, którym zamawiający powierzył przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, działające jako pełnomocnicy zamawiającego[7]), ujednoliciła zatem brzmienia obu ustaw, wypełniając postulat dążenia do stworzenia spójnego systemu.
Reasumując, od momentu wejścia w życie ustawy z 19 sierpnia 2011 r. odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych może być egzekwowana od osób, które bezpośrednio dokonują czynności w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tzn. tych, które zostały upoważnione przez kierownika zamawiającego, tj. zarówno pracownicy zamawiającego, jak i inne osoby, którym zlecono dokonanie określonych czynności na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych[8]. Powyższe obejmuje zatem także osoby objęte dyspozycją art. 15 p.z.p.

Rozszerzenie zakresu przedmiotowego u.n.d.f.p. – art. 17 u.n.d.f.p.

Jak już wyżej wspomniano, u.n.d.f.p. w poprzednim kształcie penalizowała czyny osoby, która podpisała umowę w sprawie zamówienia publicznego i nie sankcjonowała działania innych podmiotów wypełniających poszczególne obowiązki nałożone ustawą p.z.p.
W związku z przywołanym wyżej brzmieniem art. 18 p.z.p. postulowano poszerzenie zakresu przedmiotowego ustawy w ten sposób, aby odpowiedzialność nie ciążyła jedynie na osobie faktycznie podpisującej umowę (opierającej się na zatwierdzonych wcześniej wynikach postępowania), ale również zatwierdzającej wynik postępowania[9]. To z kolei wymagałoby zawarcia w legalnej definicji „naruszenia” działań znajdujących się w kolejnych etapach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Mając na względzie powyższe, ustawodawca wprowadził w życie założenie wyrażone w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej, by odpowiedzialnością obciążyć nie tylko osoby, które udzielały zamówienia, lecz także te, które dokonywały poszczególnych czynności w toku jego przygotowania i przeprowadzenia. Jak się dalej podkreśla: Czynności te obejmują działania lub zaniechania naruszające przepisy o zamówieniach publicznych (art. 22 ust. 4, art. 29, 32, 34 i 40, art. 62 ust. 2,art. 67 ust. 2, art. 91 i 95 ustawy – Prawo zamówień publicznych) i istotne z punktu widzenia ładu finansów publicznych wpływające na obowiązek stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych w ogóle, jak i jej poszczególnych przepisów, bądź na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, godzące w zasadę uczciwej konkurencji i jawności zamówień publicznych albo ograniczające możliwość sprawowania kontroli udzielania zamówień[10].
Z uwagi na powyższe kolejna bardzo istotna na gruncie p.z.p. zmiana uwidoczniła się w związku z modyfikacją art. 13 u.n.d.f.p. oraz art. 17 u.n.d.f.p.
W kontekście modyfikacji zakresu przedmiotowego na uwagę zasługuje art. 13 pkt 6 u.n.d.f.p. w brzmieniu: Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

Wspomniany natomiast art. 17 u.n.d.f.p. uległ znacznemu rozbudowaniu w stosunku do brzmienia sprzed nowelizacji. Mianowicie do czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych (oprócz tych objętych poprzednio obowiązującą ustawą) zostały zaliczone: niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych:

Powyższy katalog naruszeń uzupełniają także czynności, które już uprzednio zostały zakwalifikowane jako naruszenia, a mianowicie:
– umieszczone w art. 17 ust. 1b u.n.d.f.p. po nowelizacji – udzielenie zamówienia publicznego:

jak i
– określone w art. 17 ust. 1 pkt 6 u.n.d.f.p.:

Zatem zawsze w wypadku, gdy jednostka jest zobowiązana do stosowania p.z.p., a udzieli zamówienia z pominięciem jej przepisów, dopuszcza się wspomnianego naruszenia. Ponadto kwalifikowana jako naruszenie (penalizowana) jest sytuacja zastosowania któregoś z trybów ustawowych (art. 17 ust. 1b pkt 2 u.n.d.f.p.) bez spełnienia przesłanek, które pozwalają na skorzystanie z niego.
Jak widać, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obejmuje ciąg czynności, których prawidłowe wykonanie warunkuje zachowanie podstawowych zasad p.z.p., takich jak: uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców.
Ponadto ustawodawca nie zmienił ogólnej zasady, zgodnie z którą naruszeniem dyscypliny finansów publicznych są również sytuacje naruszające przepisy o zamówieniach publicznych w sposób niewymieniony w ust. 1 i 1b art. 17, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, chyba że nie doszło do jego udzielenia.

Wzmocnienie odpowiedzialności kierownika zamawiającego

Dodatkową funkcję prewencyjną przed naruszeniem dyscypliny finansów publicznych ma zapewniać obciążenie kierownika zamawiającego odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych.
Mocą ustawy z 19 sierpnia 2011 r. został bowiem wprowadzony art. 18c ust. 1 pkt 12 u.n.d.f.p., według którego: Art. 18c. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych, jeżeli miało ono wpływ na: 12) dokonanie, w zakresie gospodarki finansowej lub w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub przygotowaniu tego postępowania albo w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, czynności naruszającej dyscyplinę finansów publicznych przez osobę nieupoważnioną do wykonania tej czynności.
Po dokonanej nowelizacji kierownik ma zatem odpowiadać samodzielnie także w przypadku, gdy osoba nieupoważniona do wykonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w przygotowaniu tego postępowania naruszy dyscyplinę finansów publicznych, jeżeli zostanie udowodnione, iż niedopełnienie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej przyczyniło się do niezgodnego z prawem działania pracowników bez upoważnienia[12].
Penalizowane jest takie naruszenie przez kierownika jego obowiązków, które wpływa, według art. 18c pkt 5–8 u.n.d.f.p. na:
5) udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych;
6) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących formy pisemnej umowy, okresu, na który umowa może być zawarta lub w przypadku wniesienia odwołania – terminu jej zawarcia;
7) niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych;
8) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych określających przesłanki unieważnienia tego postępowania.
U podstaw wprowadzenia tego przepisu leżało założenie, że zdyscyplinuje ono kierowników jednostek sektora finansów publicznych do dopełnienia obowiązków w zakresie ustanawiania procedur pozwalających ustalić w sposób niebudzący wątpliwości zakres obowiązków pracowników jednostek sektora finansów publicznych i ich upoważnienia do dokonywania czynności[13].

Bezpośredni ślad nowelizacji w p.z.p.

Odzwierciedleniem omówionych modyfikacji jest wprowadzenie, bezpośrednio do ustawy p.z.p., przez art. 6 ustawy nowelizującej, następujących zmian: 1) w art. 168 uchyla się pkt 1 [który brzmiał: Art. 168. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 1) zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej – przyp. Autora]; 2) po art. 168 dodaje się art. 168a w brzmieniu: „Art. 168a. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.”
Zatem w stosunku do poprzedniego brzmienia ustawy p.z.p. na Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nałożono obowiązek zawiadomienia o ujawnionym czynie, który stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu projektu do ustawy nowelizującej u.n.d.f.p. wskazano, że zmiana ta powinna przyczynić się do zwiększenia efektywności dochodzenia odpowiedzialności za naruszenia dyscypliny finansów publicznych[14].
Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymienia osoby zobligowane do zawiadomienia o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych w art. 93. Jednakże ustawodawca nie opatrzył niezrealizowania tego obowiązku jakąkolwiek sankcją, co może mieć wpływ na poziom wykonywania zobowiązań wynikających z tego przepisu.

Podsumowanie

Zmiany w ustawie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych zasługują, moim zdaniem, na aprobatę. Wydaje się, że są one dobrym krokiem w kierunku ujednolicenia i uściślenia obowiązujących w tej dziedzinie regulacji prawnych. Modyfikacje dokonane w systemie zamówień publicznych w związku z nowym kształtem ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, mimo że niewielkie pod względem ilościowym, mają doniosłe znaczenie.
Ewentualne postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych może bowiem powstać na etapie przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i objąć swym zasięgiem większy niż dotychczas krąg podmiotów. Wydaje się, że powinno to mieć pozytywny wpływ na przestrzeganie przepisów p.z.p. oraz jednocześnie na zwiększenie funkcji prewencyjnej oraz represyjnej u.n.d.f.p. Na marginesie można jedynie wspomnieć, że mają to także zapewnić wprowadzone ustawą nowelizacyjną zmiany w zakresie kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a zwłaszcza możliwość zastosowania kary pieniężnej w przypadku, gdy udzielono zamówienia publicznego z istotnym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców (art. 34a pkt 4 u.n.d.f.p.).
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

 

---