opublikowano: 2014-09-09 przez: Mika Ewelina

Przypadki, w których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zostały uregulowane w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).

Nowelizacja z 25 lutego 2011 r. (Dz.U. Nr 87, poz. 484), która weszła w życie 11 maja 2011 r., uzupełniła treść art. 24 ust. 1 Pzp, dodając do tego katalogu punkt 1a), przewidujący obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia publicznego. Zgodnie z jego treścią, z postępowania wyklucza się: wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Z powyższego zapisu wynikają więc następujące przesłanki wykluczenia:

• zamawiającego łączyła z wykonawcą umowa w sprawie zamówienia publicznego, którą zamawiający rozwiązał albo wypowiedział, albo odstąpił od niej;

• rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca;

• rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, z którego wyklucza się wykonawcę;

• wartość zamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Warunkiem skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest łączne zaistnienie wszystkich wymienionych wyżej okoliczności. Warto podkreślić, że ich wystąpienie obliguje zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu, w związku z czym nie może on pozostawić w postępowaniu wykonawcy, do którego zastosowanie znajdzie tenże przepis Pzp.
Należy przypomnieć, że podobny przepis do nowo wprowadzonej regulacji obowiązywał do 24 października 2008 r. Zgodnie z ówczesnym brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byli wykluczani wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W celu jednak, jak podnoszono, jego doprecyzowania, a co za tym idzie, ochrony interesu wykonawcy, mocą art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U Nr 171, poz. 1058), istotnej zmianie uległa jego regulacja. Obecnie uzależnia on wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne od stwierdzenia szkody, którą poniósł zamawiający, prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania (vide art. 24 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu ustawy z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r.), tj. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Motywy wprowadzenia nowej przesłanki wykluczenia

Wprowadzenie nowej przesłanki wykluczenia było argumentowane twierdzeniem, że niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi, w świetle uzasadnienia do poselskiego projektu, poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego, zaś powyższe, zdaniem posłów, może wywołać niekorzystne dla zamawiającego skutki w postaci m.in. niezrealizowania zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwa utraty środków finansowych, potrzeby zabezpieczenia inwestycji w okresie do wyboru kolejnego wykonawcy czy też konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie o zamówienie publiczne.
Przy wprowadzeniu więc nowej przesłanki intencją ustawodawcy było zapewnienie ochrony zamawiającym przed wykonawcami, którzy w przeszłości nie wykonali lub wykonali nieprawidłowo zawartą z tymi samymi zamawiającymi umowę w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy okoliczność takiego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia nie została jeszcze potwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Dotychczas bowiem wykluczeniu podlegali wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, wyłącznie gdy szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Skutkowało to tym, że nawet w przypadku skierowania przeciwko nierzetelnemu wykonawcy powództwa o zapłatę odszkodowania lub kwoty odpowiadającej równowartości kar umownych do czasu wydania i uprawomocnienia się orzeczenia sądu oferty takiego wykonawcy musiały być uwzględniane w prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach i w efekcie mogły prowadzić do zawierania na ich podstawie umów w sprawie zamówienia publicznego.
Dotychczas zdarzały się następujące przypadki: zamawiający rozwiązywał umowę na skutek niewykonania lub nieprawidłowego wykonania zamówienia przez określonego wykonawcę. Następnie, w związku z koniecznością kontynuowania rozpoczętego przedsięwzięcia, przeprowadzał kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego celem wyłonienia innego podmiotu w miejsce wykonawcy nierzetelnego. Nic nie stało jednak na przeszkodzie, aby w nowym postępowaniu brał udział nierzetelny wykonawca, a co więcej, w przypadku złożenia przez niego oferty najkorzystniejszej (a takie sytuacje zdarzały się, miał on bowiem, realizując uprzednio zamówienie, najlepszą o nim wiedzę) zamawiający był zobowiązany do zawarcia z nim kolejnej umowy. Tym samym zamówienie publiczne było udzielane podmiotowi, co do którego istniały istotne i zasadne wątpliwości dotyczące rzetelności i zdolności do należytej realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiający, odstępując od umowy, wypowiadając lub rozwiązując ją ze skutkiem natychmiastowym, ma na celu, co do zasady, definitywne i ostateczne zakończenie stosunku umownego z konkretnym podmiotem, który nie wywiązał się z zaciągniętych zobowiązań i, tym samym, uniemożliwił realizację społeczno-gospodarczego zamierzenia, któremu służył zawarty między stronami kontrakt. Pozostawienie zamawiającemu możliwości wykluczenia jedynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczałoby, zdaniem projektodawców, akceptację dla obowiązku zawierania przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, z którym nie układała mu się współpraca na gruncie uprzednio obowiązującej umowy, oraz przeczyłoby istocie dokonanego przez niego odstąpienia, wypowiedzenia lub rozwiązania.
Posłowie, którzy byli inicjatorami zmian, nie ukrywali, że ich bezpośrednim powodem były kłopoty z budową autostrady A1 przez spółkę Alpinie Bau. Wskazywali, że firma ta dopuściła się sporych opóźnień, natomiast po zerwaniu kontraktu wygrała nowy przetarg na dokończenie prac.

Stosowanie nowej przesłanki wykluczenia

Zamawiający jest w obowiązku wykluczyć niesolidnego wykonawcę zarówno z postępowania o udzielenie całości lub części zamówienia będącego przedmiotem umowy, którą wykonawca utracił, jak i ze wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowań wszczętych w okresie trzech lat od dnia rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej.
Zgodnie z art. 2 ustawy nowelizującej Pzp do postępowań przetargowych wszczętych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. art. 24 Pzp, bez pkt 1a) w ust. 1. Ustawa weszła w życie 11 maja 2011 r., co oznacza, że z postępowań przetargowych wszczętych do dnia 10 maja 2011 r. włącznie nie można wykluczyć wykonawców na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp. Natomiast z postępowań przetargowych wszczynanych od dnia 11 maja 2011 r. należy wykluczyć wykonawców, z którymi zamawiający w okresie trzech lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania rozwiązał umowę, wypowiedział ją lub od niej odstąpił z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Z powyższego można domniemywać, że przesłanka wykluczenia dotyczy sytuacji niewywiązywania się przez wykonawcę z realizacji kontraktu w okresie trzech lat przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Na taki kierunek wykładni przedmiotowego zapisu wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który na pytanie jednego z posłów o treści: Czy przepis w zaproponowanym brzmieniu będzie dotyczył tego typu zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie omawianej nowelizacji? odpowiedział następująco: Odpowiadając na pytanie pana posła Kazimierza Gwiazdowskiego o to, czy te przesłanki będą dotyczyły również sytuacji niewywiązywania się z kontraktu, który został rozwiązany przed ewentualnym wejściem w życie projektowanej nowelizacji, w mojej ocenie, na podstawie naszych analiz wydaje się, że tak. To będzie dotyczyło również sytuacji, które będą miały miejsce do czasu wejścia w życie nowelizacji[1].
Tym samym można formułować tezę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp łamie jedną z fundamentalnych zasad systemu prawa, tj. zasadę nieretroaktywności (prawo nie działa wstecz). Ustawodawca zaniechał bowiem w tym przypadku zastosowania odpowiednio długiego vacatio legis (co wobec toczących się licznych postępowań współfinansowanych ze środków unijnych, jak również związanych z organizacją finałów Euro 2012, można uznać za uzasadnione) oraz nie wprowadził przepisu przejściowego, który zniósłby sankcję w przypadku zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowej regulacji.
Wymaga podkreślenia to, że nowy przepis nie został skonstruowany rozłącznie z obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Istnienie zatem na gruncie Pzp dwóch przesłanek wykluczenia, związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia, a mianowicie w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a), powoduje w praktyce wydłużenie terminów, kiedy może nastąpić wykluczenie. Najpierw bowiem dla danego zamawiającego biegnie termin wykluczenia wykonawcy na podstawie pkt 1a (rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania), a od chwili uprawomocnienia się orzeczenia sądu zaczyna obowiązywać termin wykluczenia wykonawcy dla wszystkich zamawiających z pkt 1 (tj. wymóg uprawomocnienia się orzeczenia trzy lata przed wszczęciem postępowania).
Nowy przepis ma również zastosowanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum zostanie wykluczone, jeżeli w jego skład będzie wchodzić choć jeden podmiot, z którym dany zamawiający rozwiązał albo któremu wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od niej w związku ze ziszczeniem się wyżej wymienionych przesłanek. Nie ma przy tym znaczenia, czy taka firma była stroną umowy o zamówienie publiczne samodzielnie czy wspólnie z innymi podmiotami.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 1a – zgodność z prawem unijnym

W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślali, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a) jest zgodny z prawem Unii Europejskiej, w tym z art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[2] oraz dyrektywy 2004/17/WE[3] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Powyższe przepisy przewidują dopuszczalność wykluczenia każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego. Poważne wykroczenie zawodowe, w rozumieniu projektodawców, stanowi natomiast niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę w związku z okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność, skutkujące wypowiedzeniem przez zamawiającego umowy w sprawie jego realizacji. Wymaga przy tym podkreślenia fakt, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi dotyczyć umów zawartych w trybie przewidzianym dla zamówień publicznych, nie zaś wszystkich zobowiązań umownych dotyczących danego wykonawcy.
Jak wiadomo, niewykonanie zamówienia występuje, gdy wykonawca nie spełnił świadczenia określonego w umowie, zaś nienależyte wykonanie zamówienia ma miejsce w szczególności gdy:

• świadczenie nie zostało spełnione w terminie,

• świadczenie nie zostało spełnione we właściwym miejscu,

• świadczenie nie zostało spełnione w całości,

• przedmiot świadczenia nie odpowiada treści zamówienia,

• przedmiot świadczenia jest wadliwy pod względem jakości w szerokim rozumieniu tego słowa (np. świadczenie rzeczy uszkodzonej, nieprawidłowe składowanie, niezawiadomienie o przesłaniu lub nadejściu przesyłki itd.).

Wątpliwości co do utożsamiania pojęcia „poważne wykroczenie zawodowe” z umownymi przesłankami wypowiedzenia bądź odstąpienia od umowy przez zamawiającego wyraził m.in. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej[4]. Zgłaszał on bowiem postulat wyjaśnienia, czy sformułowanie „poważne wykroczenie zawodowe” (ang. grave professional misconduct), które dotyczy sfery osobistej odpowiedzialności wykonawcy lub osób działających w jego imieniu, może oznaczać również rozwiązanie umowy z powodu całkowitego lub częściowego niewywiązania się przez wykonawcę z obowiązków określonych w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił on również, że ścieśniająca wykładnia tego przepisu wydawałaby się zgodna z treścią pkt 43 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE, natomiast zbyt szerokie ujęcie przesłanek wykluczenia z postępowania w polskim prawie wewnętrznym mogłoby zagrozić trudnościami w praktycznym stosowaniu ustawy przez organy orzecznicze, a nawet uzasadnić zarzut nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego RP jako państwa członkowskiego.
W piśmiennictwie przedmiotu pojawiają się również głosy krytyczne wskazujące na inne aspekty niezgodności nowej przesłanki z prawem unijnym. Jednym z nich jest stanowisko, w którym formułuje się tezę, że w art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE wykluczenie jest możliwe wyłącznie w przypadkach, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy, natomiast w polskiej regulacji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione[5].
W związku z tym ostatnim poglądem warto jednak przypomnieć, że w praktyce zamówień publicznych, poddanych przecież reżimowi odpowiedzialności kontraktowej (tj. 471 i n. Kc), zwrot „za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” de facto odnosi się, co do zasady, do czynności zawinionych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 471 Kc dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W doktrynie podnosi się, że w prawie cywilnym przez pojęcie „skutki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania” rozumie się w zasadzie prawne następstwa takiego uchybienia zobowiązaniu przez dłużnika, które były spowodowane okolicznościami, za które on odpowiada[6]. Art. 471 Kc nie ustala bliżej zasad odpowiedzialności kontraktowej, służą temu natomiast trzy kolejne przepisy kodeksu, które tworzą swego rodzaju „całość normatywną”[7].
Wśród tych regulacji szczególne znaczenie ma przepis art. 472 Kc, z którego wynika, że jeżeli zakres odpowiedzialności nie jest zmodyfikowany czynnością prawną albo szczególnym przepisem ustawy, wówczas dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności, czyli za winę w postaci niedbalstwa[8], bowiem tradycyjny pogląd nakazuje utożsamiać winę w postaci niedbalstwa z możliwością postawienia dłużnikowi zarzutu naruszenia reguł należytej staranności[9]. Tym samym za okoliczności obciążające dłużnika, w świetle art. 472 Kc, należy przede wszystkim uznać własne działanie lub zaniechanie dłużnika, który przy spełnieniu świadczenia nie dołożył należytej staranności. W tym przypadku będzie więc chodzić o winę nieumyślną (tego terminu ustawodawca jednak na gruncie kodeksu unika), odnośnie do której prawo cywilne posługuje się właśnie pojęciem „niedbalstwo”[10]. Uprawnia to więc do stwierdzenia, że skoro dłużnik odpowiada za winę nieumyślną, to tym bardziej będzie odpowiadał za winę umyślną (występującą w Kodeksie cywilnym pod pojęciem „rażące niedbalstwo” czy po prostu „wina umyślna”).
Kodeks cywilny nie precyzuje jednak przytoczonych wyżej pojęć. W tym zakresie pewien pogląd wypracowały doktryna i orzecznictwo. Wskazuje się, że wina jest umyślna, jeżeli dłużnik działa lub dopuszcza się zaniechania w zamiarze wyrządzenia wierzycielowi szkody, tzn. chce, aby ona powstała, albo, przewidując możliwość wystąpienia takiego stanu rzeczy, na to się godzi. W przypadku niedbalstwa, utożsamianego w prawie cywilnym z winą nieumyślną, dłużnik nie chce wyrządzić szkody, ale przez niedochowanie należytej staranności doprowadza do niej. Natomiast jeżeli „stopień naganności postępowania jest szczególnie wysoki”, ponieważ drastycznie odbiega od modelu prawidłowego zachowania się dłużnika, należy uznać, że zachodzi rażące niedbalstwo[11].
Reasumując, art. 471 Kc nie określa zasad odpowiedzialności kontraktowej, co czyni natomiast art. 472 Kc, wprowadzając odpowiedzialność dłużnika na zasadzie winy[12]. W świetle powyższego można formułować wniosek, że w naszym systemie prawnym odpowiedzialność kontraktowa jest oparta, co do zasady, na winie dłużnika[13]. Umowa może, rzecz jasna, przyjąć inne zasady odpowiedzialności wykonawcy, np. zasadę ryzyka, jednak nie jest to zjawisko powszechne, a tym bardziej na gruncie zamówień publicznych. Tym samym sformułowanie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”, zasadniczo będzie dotyczyło okoliczności zawinionych.
Innym formułowanym zarzutem jest brak obowiązku, na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 1a), udowodnienia przez zamawiającego okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, mimo że dyrektywa przewiduje taki obowiązek[14]. Według mnie jest to zarzut nietrafiony. Należy bowiem wskazać, że obowiązek udowodnienia okoliczności wykluczenia nie wynika bezpośrednio z treści pkt 1a), ale należy go wyprowadzić z zasad ogólnych, zarówno Pzp, jak i prawa cywilnego (w szczególności art. 6 Kc). Zawsze zatem zamawiający będzie musiał wykazać zasadność zastosowania omawianej regulacji, a tym samym udowodnić, że przytoczone przez niego okoliczności rzeczywiście miały miejsce.
Trzeba również podkreślić, że przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a) polskiej ustawy jest przesłanką obligatoryjną, zaś wykluczenie na podstawie art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE to rozwiązanie fakultatywne. Formułuje się zatem tezę, że ukształtowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a) jako przesłanki fakultatywnej byłoby uzasadnione tym, że nie w każdych okolicznościach, z uwagi na różnego rodzaju stany faktyczne, podobne sprawy będą w taki sam sposób rozstrzygane. Elastyczna ocena możliwości realizacyjnych wykonawcy, nawet w przypadku niezrealizowania zamówienia, pozwoliłaby zamawiającym na ocenę naruszeń zobowiązań umownych i dokonywanie analizy ich istotności w konkretnej sytuacji[15] i tę tezę z kolei należy, moim zdaniem, podzielić.

Zagrożenia wynikające z nowej regulacji

Art. 24 ust. 1 pkt 1a) przyznaje zamawiającemu prawo wykluczenia wykonawców, z którymi wcześniej ten zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tym samym wiele zależy od sformułowania przesłanek odstąpienia od konkretnej umowy (rozwiązania, wypowiedzenia), które nie mają przecież charakteru obiektywnego, ponieważ nie są ustalane odgórnie przez ustawodawcę. Wynikają bowiem z dokumentów przygotowanych przez samych zamawiających. Należałoby zatem zastanowić się, czy powyższe nie umożliwia zamawiającym takiego ukształtowania warunków odstąpienia (rozwiązania, wypowiedzenia), aby całe ryzyko wynikające z zawarcia umowy można było przerzucić na wykonawców (w skrajnym przypadku nawet wraz z ryzykiem za błędy w przygotowaniu postępowania). Teoretycznie można też sobie wyobrazić wpisanie do umów przyczyn odstąpienia z powodów, które są w praktyce niemożliwe do uniknięcia przez wykonawców. Może to prowadzić do niebezpiecznej sytuacji, kiedy wykonawcy będą zdani na dyktat zamawiających nawet wówczas, gdy uchybienie nie spowoduje u zamawiającego jakiejkolwiek szkody. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO): jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów określona w art. 353¹ Kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego. Pzp wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach[16].
Należy więc bardzo dokładnie analizować postanowienia umów załączanych do SIWZ i podejmować decyzje odpowiednio wcześniej przed złożeniem oferty. Wykonawca, w przypadku niekorzystnych dla siebie warunków umowy w omawianym zakresie, może albo kwestionować ich zasadność w odwołaniu, albo w ogóle nie składać oferty w danym postępowaniu. Jak słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza: Wskazać też należy, że (…) zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353¹ Kc (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego), nie uchybia zasadzie swobody umów również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SWIZ wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach[17].
W przypadku złożenia odwołania na treść SIWZ wykonawca jest uprawniony do podniesienia w nim zarzutu naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, w szczególności treści artykułu 353¹ Kc oraz fundamentalnej dla stosunków zobowiązaniowych zasady równości stron umowy, co można uczynić na podstawie art. 139 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje bowiem oceny sformułowanych przez zamawiającego postanowień szczególnych warunków umowy również pod kątem ich zgodności z normami Kodeksu cywilnego: Odwołujący się powołał się na naruszenie przez zamawiającego zasad współżycia społecznego, rozumianych w obrocie gospodarczym również jako uczciwość kupiecka, rzetelność i lojalność. Realizacja tych zasad powinna odbywać się między innymi przez eliminowanie z wzorca umowy zapisów utrudniających w sposób obiektywny spełnienie obowiązków wynikających z umowy[18].
Dodatkowo podkreśla się, że sankcja wykluczenia jest niezależna od poprawności wypowiedzenia, rozwiązania lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wystąpienie nowej przesłanki nie musi być przecież poświadczone urzędowo lub sądownie, bowiem jej wykorzystanie jest praktycznie pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego. Wprowadzając do art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp w obecnym brzmieniu ustawodawca nie przewidział sytuacji, w których zamawiający bezpodstawnie i niezgodnie z prawem rozwiąże umowę z wykonawcą bądź od takiej umowy odstąpi.
Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan wskazuje, że art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp pogłębia nadmierny rygoryzm i nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiających kosztem wykonawców będących przedsiębiorcami. Ponadto nowy przepis pogarsza, według niej, warunki prowadzenia działalności gospodarczej oraz podważa zasadę równości stron umowy handlowej.
Jednak wykonawcy nie są całkowicie pozbawieni ochrony, bowiem w momencie odstąpienia, rozwiązania czy wypowiedzenia kwestia zasadności dokonania jednej z tych czynności przez zamawiającego może być poddana rozstrzygnięciu sądu powszechnego, co oznacza, że zamawiający nie może działać do końca swobodnie. Niewątpliwą wadą takich postępowań jest jednak ich przewlekłość, co, moim zdaniem, w praktyce będzie skutecznie utrudniać wykonawcom ochronę ich słusznych interesów.

Odwołanie na czynność wykluczenia dokonanego na podstawie pkt 1a)

Jak już zostało podkreślone wyżej, przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może nie wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, do którego ma zastosowanie omawiana regulacja. Wykonawca natomiast jest uprawniony, zgodnie z art. 180 Pzp, do wniesienia odwołania od czynności wykluczenia go z postępowania na jej podstawie. Krajowa Izba Odwoławcza będzie zatem zobligowana do rozstrzygnięcia, czy wykluczenie wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp zostało dokonane zgodnie z ustawą.
Wydaje się, że możliwe są co najmniej dwa warianty rozpatrywania przedmiotowych odwołań przez KIO. Zgodnie z pierwszym Izba może ograniczyć się jedynie do zbadania faktów stwierdzających dokonanie przez zamawiającego rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z konkretnym wykonawcą oraz stwierdzenia, że wartość niezrealizowanego zamówienia rzeczywiście wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Izba nie badałaby wówczas, czy rzeczywiście zamawiający rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi ten wykonawca (tzn. nie dokonywałaby merytorycznej oceny zasadności samego odstąpienia/rozwiązania), ograniczając się jedynie do zbadania, czy zostały zachowane formalne wymogi wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp.
Z drugiej jednak strony, nie można nie zauważyć, że zgodnie z art. 190 Pzp strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Art. 190 Pzp jest kompatybilny z art. 6 Kc stanowiącym, że ciężar udowodnienia określonego faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Stosownie do art. 190 ust. 3 Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchania stron. Ponadto skład orzekający, dążąc do zbadania, czy zamawiający, wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) Pzp, nie naruszył ustawy, może podjąć z urzędu decyzję o merytorycznym badaniu przyczyny rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy zamawiającego z wykonawcą, przeprowadzając w tym celu postępowania dowodowe zgodnie z art. 190 ust. 1–7 Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że od orzeczenia KIO służy stronom skarga do sądu okręgowego właściwego dla siedziby zamawiającego, zgodnie z art. 198a Pzp.
W chwili obecnej trudno stwierdzić, w jakim kierunku podąży orzecznictwo KIO oraz ewentualne orzecznictwo sądów okręgowch. Niewykluczone, że to zagadnienie może stać się przedmiotem kolejnego rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Według mnie KIO oraz sądy okręgowe nie powinny badać, czy czynność rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia od umowy przez zamawiającego z konkretnym wykonawcą nastąpiła z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Przeprowadzenie postępowania dowodowego z tym związanego nie wiązałoby się bowiem w żadnym razie z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zostało złożone odwołanie wykonawcy od czynności wykluczenia dokonanej przez zamawiającego (a tylko w tym zakresie istnieje kognicja KIO).
Reasumując, w mojej ocenie KIO oraz sądy okręgowe nie powinny w postępowaniu odwoławczym od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego badać okoliczności związanych z rozwiązaniem, wypowiedzeniem czy odstąpieniem od umowy uprzednio łączącej zamawiającego z wykonawcą, stanowiącego przyczynę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) pzp. Do rozstrzygnięcia tego zagadnienia należy uznać za właściwe sądy powszechne lub polubowne wskazane przez strony umowy. Krajowa Izba Odwoławcza oraz rozpatrujące skargi sądy okręgowe powinny raczej ograniczyć się do zbadania zaistnienia samych faktów potwierdzających dokonanie przez zamawiającego rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z konkretnym wykonawcą oraz stwierdzenia, że wartość niezrealizowanego zamówienia rzeczywiście wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Merytoryczna ocena zasadności rozwiązania czy odstąpienia od umowy to bowiem skomplikowana materia prawa cywilnego, a w szczególności Kodeksu cywilnego oraz ustaw „branżowych”, w zakresie którego, moim zdaniem, w państwie prawa powinny orzekać niezależne sądy powszechne.

Próba obejścia prawa

W związku z wprowadzeniem omawianej przesłanki wykluczenia rodzą się kolejne wątpliwości związane ze skutecznością jej stosowania. W środowisku budowlanym są już bowiem podnoszone głosy, że do przetargów, zwłaszcza tych prestiżowych, będą startować, a nawet je wygrywać „firmy – słupy”. Wprowadzony tzw. małą nowelizacją przepis umożliwiający „pożyczanie” wiedzy i doświadczenia, jak również potencjału technicznego, a nawet ekonomicznego, sprzyja takim działaniom. W celu uniknięcia ryzyka wykluczenia mogą powstać np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z minimalnym kapitałem zakładowym, które będą składać oferty przetargowe, opierając się w całości na potencjale innych, doświadczonych podmiotów posiadających potencjał techniczny, osobowy oraz kapitał, które będą właściwymi wykonawcami. „Firma – słup”, będąc formalnie stroną umowy z zamawiającym, nie będzie ponosiła żadnego ryzyka, zwłaszcza związanego z odstąpieniem od umowy przez zamawiającego oraz możliwością wykluczenia z kolejnego przetargu. Po nieudanym debiucie zniknie z rynku, ustępując miejsca kolejnej firmie „wydmuszce”.

Podsumowanie

Ocena zasadności i przydatności dla systemu prawa zamówień publicznych omówionej przesłanki będzie możliwa dopiero po upływie stosownego czasu od jej wejścia w życie. Trudno dzisiaj jednoznacznie zanegować bądź zaaprobować zasadność jej wprowadzenia. To, co jednak musi niepokoić, to sama częstotliwość dokonywania przez ustawodawcę nowelizacji Pzp, a szczególnie tych podyktowanych potrzebą chwili czy oceną negatywnych, ale marginalnych, dla całego systemu zjawisk.
Doświadczenia ostatnich lat pokazały, jak wiele złego dla zamówień wyniknęło z wprowadzenia regulacji art. 46 ust. 4a) Pzp i aż strach pomyśleć, jakie pomysły mogą się zrodzić w związku z tzw. „syndromem chińskim” przy budowie autostrady A2.
Pozostaje zatem mieć nadzieję, że ten negatywny, zarówno dla uczestników, jak i organizatorów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego trend „galopujących” i często nie do końca przemyślanych, a już na pewno niestarannie zredagowanych zmian zostanie zmieniony.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

Źródło: Temidium 3 (64) 2011