Na przestrzeni ostatnich dwudziestu lat dziesiątki tysięcy Polek zawarło związki małżeńskie z wyznawcami islamu. Małżeństwa te były zawierane nie tylko w Polsce czy krajach Europy Zachodniej, ale również w takich państwach jak: Maroko, Tunezja, Algieria, Libia, Egipt, Iran, Irak, Emiraty Arabskie, a nawet tak specyficznych (z polskiego punktu widzenia) jak Nigeria, Afganistan, Bangladesz czy Pakistan. Zdecydowana większość naszych rodaczek, wychodząc za mąż za muzułmanina, nie zdawała sobie sprawy, że w krajach, w których islam jest religią państwową całe prawo rodzinne jest regulowane przez szariat – święte prawo islamu.

Zgodnie z tym prawem sprawy rodzinne, małżeńskie, spadkowe czy stosunki pomiędzy rodzicami a dziećmi regulowane są według zasad wypracowanych między VII a X wiekiem naszej ery, zatem ponad tysiąc lat temu. Konsekwencją tej niewiedzy może być szereg problemów wywołujących bardzo poważne skutki prawne.

Osoba wychowana w europejskiej kulturze prawnej najczęściej nie zdaje sobie sprawy z odmienności panujących w islamskiej kulturze prawnej, która jest zdominowana przez prawo religijne. Na źródła tego prawa składają się: Koran, sunna, idżma i kijas.[1] Szariat określa obowiązki wobec Allaha i zasady postępowania pomiędzy ludźmi, zwłaszcza pomiędzy wyznawcami islamu. W krajach muzułmańskich ludzie są klasyfikowani nie tylko według płci, lecz także przynależności religijnej. Prawo islamu bazuje bowiem na trzech fundamentalnych nierównościach: pomiędzy muzułmaninem a niemuzułmaninem, pomiędzy mężczyzną a kobietą oraz pomiędzy wolnym a niewolnikiem (dziś to trzecie rozróżnienie straciło na znaczeniu). Z punktu widzenia prawnego szariat uznaje wyższość muzułmanina nad niemuzułmaninem, podobnie jak wyższość mężczyzny nad kobietą. Kobiety mają niższy status, którego źródeł poszukiwać należy już w Koranie: sura II werset 228 głosi: „Mężczyźni mają nad nimi wyższość”.[2] Dla przykładu wskażę następujące różnice: tylko muzułmanin (mężczyzna) może poślubić niemuzułmankę, tylko mężczyzna może mieć cztery żony, zeznania jednego mężczyzny równoważą zeznania dwóch kobiet, muzułmanka nie może poślubić niemuzułmanina, kobieta dziedziczy połowę tego co mężczyzna. Niemuzułmanin nie może dziedziczyć po muzułmaninie.  
Pomimo że XX wiek przyniósł próby reform systemów prawnych w krajach muzułmańskich, zwłaszcza po odzyskaniu przez nie niepodległości, to jednak praktycznie we wszystkich państwach, w których dominuje islam, jedynym obowiązującym prawem rodzinnym jest szariat. Przyjęte w krajach islamskich ustawodawstwo cywilne w kwestiach dotyczących prawa rodzinnego nie tylko jest zgodne, lecz także wprost odwołuje się do wskazań szariatu.

Dla muzułmanów małżeństwo jest jedynym uprawnionym (inaczej halal – dozwolonym), legalnym sposobem zaspokajania popędu seksualnego pomiędzy mężczyzną i kobietą. Pozamałżeńskie kontakty seksualne są zakazane, a cudzołóstwo jest jednym z najcięższych przestępstw i podlega surowym karom. Islamskie prawo małżeńskie zezwala na poligynię, tj. związek jednego mężczyzny z kilkoma kobietami (maksymalnie czterema)[3], ale całkowicie zakazuje poliandrii, zatem związku jednej kobiety z co najmniej dwoma mężczyznami. Kwestia zgody na poligamię mężczyzn i zakazanie jej w stosunku do kobiet dobitnie wskazuje na nierównoprawne położenie płci w prawie muzułmańskim. Jest ono sankcjonowane zarówno przez szariat jak i ustawodawstwo cywilne prawie wszystkich państw muzułmańskich.

Islam nie zna instytucji celibatu, a małżeństwo uchodzi za religijny obowiązek muzułmanina, wywiedziony zarówno z Koranu, jak i sunny. Prorok Mahomet, niedościgniony wzór dla każdego muzułmanina, zachęcał do tego kroku, przestrzegając: „W raju nie będzie kawalerów”.

Kontrowersje, jakie się pojawiły wokół problemu obowiązku (lub jego braku) zawarcia małżeństwa, sprowadzić można do następującego stanowiska: każdy muzułmanin zdrowy fizycznie i psychicznie powinien wstąpić w związek małżeński poza dwoma przypadkami. Nie powinni zawierać małżeństwa mężczyźni, którzy nie odczuwają popędu seksualnego lub których nie stać na utrzymanie żony.

W islamie małżeństwo, inaczej niż np. w hinduizmie czy chrześcijaństwie, nie jest sakramentem, ale kontraktem cywilnym, który zostaje zawarty na mocy porozumienia stron. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że chociaż kobieta jest stroną kontraktu, to w praktyce nie bierze udziału w jego powstawaniu, a niekiedy nawet nie musi wyrażać zgody na jego zawarcie. Wystarczy jej milcząca zgoda lub zgoda wyrażona post factum.

Pomimo że małżeństwo w prawie muzułmańskim jest umową cywilnoprawną, to instytucja ta jest głęboko osadzona w religii islamu i trudno uznać ją za czysto świecki akt w rozumieniu ślubów cywilnych w sensie okcydentalnym. Kontrakt małżeński wprost zawiera szereg odwołań do religii[4], a wszystkie jego postanowienia muszą być zgodne z szariatem. Naruszenie warunków umowy jest nie tylko złamaniem prawa, ale również grzechem, albowiem islam nie zna rozdziału na sferę sacrum i profanum.

Synonimem małżeństwa w prawie muzułmańskim jest arabski termin nikah, zaś tradycyjne określenie przez Arabów kontraktu małżeńskiego to Akd Nikkah. Przy czym warto pamiętać, że nikah po arabsku dosłownie oznacza różne formy stosunków płciowych. Z tych powodów współcześnie, w celu uniknięcia tej dwuznaczności, np. w Egipcie zamiast określenia Akd Nikah używa się terminu Akd Zawadż – kontrakt małżeński. W prawie muzułmańskim termin nikah legalizuje współżycie seksualne pomiędzy mężczyzną a kobietą oraz jednoznacznie stwierdza, że ojcem dzieci urodzonych z takiego związku jest mąż matki, uprawnia strony do dziedziczenia oraz przyznaje im określone prawa i nakłada różne obowiązki. W ustawodawstwie państw muzułmańskich małżeństwo traktowane jest jako dwustronna umowa, w efekcie której kobieta staje się „legalną”, albo mówiąc inaczej „dozwoloną” dla mężczyzny.
 

Przeszkody małżeńskie
 

Małżeństwo w islamie, analogicznie do innych kultur, inicjowane jest przez zaręczyny (chitba), które mają charakter wstępnej deklaracji nupturientów (lub ich przedstawicieli) w kwestii ich przyszłego związku. Z tych powodów również do zaręczyn odnoszą się zakazy małżeńskie, które wyłączają niektóre kategorie osób z kręgu przyszłych małżonków.
Szariat wskazuje następujące trwałe zakazy (przeszkody) małżeńskie, które uniemożliwiają zawarcie małżeństwa wywołującego skutki prawne. Zalicza się do nich:

Warto pamiętać, że muzułmanin oprócz muzułmanki może poślubić tylko „kobiety księgi” czyli żydówki i chrześcijanki, a ograniczenie to zostało wyraźnie zakreślone w Koranie. Po ślubie kobieta niebędąca muzułmanką nie korzysta w pełni z takich samych praw jak żona muzułmanka. Żona niemuzułmanka, która po ślubie nie przeszła na islam, nie ma prawa dziedziczenia po mężu, może jedynie w drodze testamentu otrzymać nie więcej niż 1/3 jego majątku. Z kolei w przypadku rozwodu nie ma prawa do opieki nad dziećmi.
Czasowe przeszkody małżeńskie:

Mężczyzna nie może poślubić kobiety pozostającej w związku małżeńskim oraz kobiety w trakcie iddat. Termin iddat to okres, w czasie którego kobieta, której małżeństwo zostało rozwiązane przez rozwód, śmierć męża lub uznanie go za zmarłego, ma obowiązek pozostać w odosobnieniu i powstrzymać się od poślubienia innego mężczyzny. Wymieniona przeszkoda małżeńska ma na celu jednoznaczne wskazanie ojca ewentualnego dziecka. Różnica wiary jako przeszkoda małżeńska istnieje dopóty, dopóki mężczyzna nie konwertuje na islam. Po tym zdarzeniu, nie tylko religijnym, ale również prawnym, będzie mógł poślubić muzułmankę. Różnica wiary stanowi też przeszkodę czasową dla muzułmanina, który pragnie poślubić np. kobietę będącą ateistką lub politeistką. Wyznawca islamu nie może poślubić takiej kobiety, dopóki nie zmieni ona wiary, tzn. nie zostanie muzułmanką, żydówką lub chrześcijanką.

Przesłanki zawarcia prawnie skutecznego małżeństwa

 
Małżeństwo w islamie jest kontraktem, zatem tak jak w każdej umowie istnieją w niej części składowe, które są uważane za niezbędne do jej istnienia. Elementy te określane są terminem rukn (filary, liczba mnoga: arkan), i są one obowiązkowymi elementami każdej umowy małżeńskiej. Obok filarów kontraktu małżeńskiego istnieją także szart (liczba mnoga: szurut), które można przetłumaczyć jako „warunki wstępne” niezbędne do ważności umowy małżeńskiej i wywołania określonych skutków prawnych. Ponieważ poszczególne szkoły prawa muzułmańskiego nie są w stanie jednoznacznie określić arkan i szurut, pominę tutaj szczegółowe rozważania w tej materii. Prawnicy muzułmańscy zgadzają się, że do arkan umowy małżeńskiej należy „oferta i jej akceptacja" (Al-Ijaab wa al-qubul). Większość uczonych jest ponadto zgodna, że również strony umowy tj. przyszły mąż i opiekun kobiety należą do arkan umowy. Niektórzy zaś zaliczają do arkan, ale większość do szurut następujące elementy kontraktu małżeńskiego: obecność świadków, mahr i treść umowy.
Aby zawrzeć małżeństwo w islamie, niezbędne są:

Kontrakt małżeński określa prawa i obowiązki stron. Jest to nie tylko umowa pomiędzy nupturientami, ale również umowa pomiędzy dwiema rodzinami. Muzułmańskie małżeństwo zostaje zawarte na mocy porozumienia pomiędzy panem młodym a wali – opiekunem kobiety. Trzy szkoły prawa muzułmańskiego zgodnie stoją na stanowisku, że kobieta nie powinna uczestniczyć w sporządzaniu kontraktu małżeńskiego. Jedynie szkoła hanaficka głosi, że dojrzała, zdrowa psychicznie kobieta może zawrzeć małżeństwo bez czyjejkolwiek zgody. Zarówno przedstawienie oferty, jak i jej akceptacja powinny mieć miejsce na jednym posiedzeniu.
W kontrakcie małżeńskim muzułmanka może zawrzeć szereg warunków, np. prawo do niewyrażenia zgody na ślub męża z kolejną kobietą, zastrzec sobie prawo do podjęcia pracy, kontynuowania edukacji itp. W trakcie trwania małżeństwa muzułmanka powinna podporządkować się swojemu mężowi, zająć się domem i spełniać wszystkie jego potrzeby seksualne oraz być mu posłuszna. Warto wiedzieć, że nie można zastrzec, że dzieci pozostaną przy religii matki. Zgodnie z prawem muzułmańskim dzieci muszą wyznawać religię ojca.

Również ustawodawstwo szeregu państw islamskich zezwala na umieszczenie w umowie małżeńskiej różnorodnych warunków zgodnie z wolą stron umowę zawierających. Wymagane jest przy tym, aby warunki te były możliwe do spełnienia, były zgodne z celem małżeństwa i nie były sprzeczne z szariatem. Warunki sprzeczne z prawem muzułmańskim nie powodują nieważności małżeństwa, ale uważa się je za nieistniejące. Niedotrzymanie przez męża dozwolonych prawem, a zawartych w kontrakcie warunków daje żonie możliwość zwrócenia się do sądu z żądaniem rozwiązania małżeństwa.

Prawo rodzinne wielu państw zezwala żonie na zastrzeżenie warunku umożliwiającego jej otrzymanie rozwodu w sytuacji zawarcia przez mężczyznę kolejnego małżeństwa.

Warto pamiętać, że ustawodawstwo prawie wszystkich krajów islamskich zawiera tradycyjną normę szariatu zezwalającą muzułmaninowi na posiadanie czterech żon, a na przykład w Jordanii nie ma żadnych ograniczeń poligamii w tym zakresie (4 żony). Według szariatu jedynym formalnym ograniczeniem dla poligynii jest warunek sprawiedliwego traktowania wszystkich żon.

Niekiedy potrzebna jest zgoda sądu na kolejne żony (Syria, Maroko). Przed zawarciem umowy z kolejną żoną należy ją poinformować o istniejących już związkach małżeńskich. Pierwsza żona, nawet w przypadku gdy nie zastrzegła w kontrakcie ślubnym zgody na kolejną żonę, może wystąpić do sądu z żądaniem rozwodu, powołując się na szkodę, która została jej wyrządzona faktem kolejnego małżeństwa męża.

Umowa małżeńska powinna być dla stron kontraktu zrozumiała i nie jest konieczne, aby jej kluczowe terminy (np. nikah jako synonim małżeństwa) były wyrażone w języku arabskim. Nupturienci powinni wyrazić zgodę na zawarcie małżeństwa[5], a w czynności tej powinien uczestniczyć opiekun kobiety. Panna młoda nie musi nawet być obecna na własnym ślubie, wystarczy jej podpis złożony pod umową.

Opiekun (wali) powinien być osobą pełnoletnią, zdrową umysłowo, musi być muzułmaninem i prawie zawsze jest to najbliższy krewny panny młodej. Wali chrześcijanki może być jej męski krewny. Gdy kobieta lub mężczyzna nie mają krewnych, którzy w świetle prawa mogą pełnić obowiązki opiekuna, jego rolę przejmuje sąd (tak prawodawstwo Jemenu, Syrii, czy Jordanii). W niektórych przypadkach wali może być także opiekunem pana młodego.
Współczesne ustawodawstwo krajów muzułmańskich dla ważności aktu małżeństwa wymaga także obecności czynnika oficjalnego. W Egipcie urzędnik udzielający ślubu nazywa się mazun (inaczej mad`hun), a w jego kompetencji leży również rejestrowanie rozwodów.[6]

Dla skuteczności islamskiego małżeństwa ważne jest, aby żadna ze stron nie znajdowała się w stanie agonalnym (nie była na łożu śmierci), a zastrzeżenie to zostało poczynione dla ochrony przyszłych spadkobierców.

Szczególna odrębność islamskiego prawa małżeńskiego, która ma istotny wpływ na ważność zawartego aktu to mahr (inaczej sadaqa) – dar ślubny męża dla przyszłej żony. W ocenie niektórych autorów w islamskim prawie rodzinnym termin ten służy do opisania wynagrodzenia, jakie żona otrzymuje od męża w zamian za seks. Inni z kolei uważają, że jest zapłatą, jaka przysługuje żonie od męża w zamian za małżeństwo.

Mahr najczęściej podzielony jest na dwie części: pierwsza z nich wypłacana jest w trakcie małżeństwa i nazywana jest szybki mahr (muajjal), a to, co jest wypłacane dopiero po rozwiązaniu małżeństwa przez śmierć lub rozwód lub inne uzgodnione w umowie zdarzenie prawne, nazywa się odroczony mahr (muwajjal). Warto wiedzieć, że wysokość przeciętnego mahru odroczonego np. w Egipcie wynosi (w przeliczeniu) kilkanaście tysięcy dolarów USA. 
Mahr może być wypłacony zarówno w naturze, jak i w gotówce, a jego dolna jak i górna granica nie jest jednoznacznie ustalona przez prawo, jakkolwiek w kontrakcie małżeńskim wysokość mahr musi być precyzyjnie określona. Postanowienia dotyczące mahr są negocjowane przez pana młodego, jego rodzinę i opiekuna panny młodej.

Muzułmańscy prawnicy wskazują, że darem małżeńskim może być wszystko to co posiada wartość i nie jest sprzeczne z szariatem. Na przykład drogie wina nie mogą być darem męża dla żony, ponieważ alkohol jest dla muzułmanów haram (zakazany w świetle szariatu). Zgodnie z szariatem mahr jest własnością żony i wyłącznie ona decyduje o jego przeznaczeniu. Mahr jest wypłacany żonie po zawarciu kontraktu małżeńskiego lub po skonsumowaniu małżeństwa. Rezygnując z szerszych rozważań dotyczących prawnych aspektów mahru w szariacie, chciałbym podkreślić, że może on być swego rodzaju sposobem zabezpieczenia społecznego dla żony, z którą jej islamski mąż może się w każdej chwili rozwieść, pozostawiając ją bez środków do życia. Warto bowiem wiedzieć, że implementacja norm szariatu do ustawodawstwa wszystkich państw arabskich za fundamentalną formę rozwiązania małżeństwa uznaje rozwód, a w tej materii prawie nieograniczone uprawnienie ma mąż. Dla przykładu można wskazać, że ustawodawstwo wielu krajów muzułmańskich stwierdza wprost: pełnoletni i mający pełną zdolność do czynności prawnych mąż może w każdym czasie, stosownie do swej woli rozwieść się z żoną, bez podania jakiejkolwiek przyczyny. Rozwód przeprowadzony z wyłącznej inicjatywy męża określany jest terminem talaq. Żonie nie przysługuje takie prawo i procedura uzyskania przez nią rozwodu jest bardzo trudna do przeprowadzenia i wiąże się z wysokimi kosztami.

Wywiedziona z szariatu instytucja mahr zaczyna odgrywać coraz większą rolę w orzecznictwie sądów rodzinnych w Europie Zachodniej i USA. Dotyczy to zwłaszcza kwestii rozwodów małżeństw zawieranych w oparciu o prawo muzułmańskie, ale nie tylko. Coraz częściej zdarzają się przypadki, że np. niemieckie sądy, wydając swoje wyroki, odwołują się do szariatu, a rozpatrywane sprawy nie dotyczą tylko prawa rodzinnego.[7] W czerwcu 2013 r. media informowały, że Sąd Apelacyjny w Hamm odmówił muzułmance[8] rozwodu wedle niemieckiego prawa, zmuszając ją do dostosowania się do dyskryminujących kobiety przepisów szariatu.[9] Wzmiankowane orzeczenie niemieckiego Sądu Apelacyjnego jest konsekwencją przyjęcia Rozporządzenia Rzym III[10], które co prawda nie zostało przyjęte przez Rzeczpospolitą Polską, ale przyjęło je 15 krajów Unii Europejskiej: Belgia, Bułgaria, Niemcy, Grecja, Hiszpania, Francja, Włochy, Łotwa, Luksemburg, Węgry, Malta, Austria, Portugalia, Rumunia i Słowenia. Regulacje zawarte w rozporządzeniu przewidują możliwość wyboru prawa przez małżonków żądających rozwodu lub separacji niezależnie od siedziby sądu orzekającego. Mówiąc krótko, kwestie rozwodowe mogą być rozstrzygane w oparciu o prawo miejsca zawarcia małżeństwa. Chociaż wybór prawa nie jest nieograniczony, to jego konsekwencją jest to, że w praktyce wielu muzułmanów może wybierać rozstrzyganie na podstawie szariatu. Zarówno sądy w Europie Zachodniej, jak i w Ameryce Północnej (USA i Kanada) nie wypracowały jednolitej linii orzeczniczej w kwestiach związanych z mahr. Jak wskazał Pascal Fournier[11], sądy z jednej strony odwołują się do mahr i traktują go jako: małżeńską umowę majątkową (Kanada), umowę przedmałżeńską (USA), zobowiązanie prawne (Niemcy) czy jeden z warunków umowy małżeńskiej. Z drugiej strony sądy odmawiają uwzględnienia mahr przy orzekaniu, argumentując, że jest to instytucja budząca zbyt wiele niejasności (USA)[12] czy nazbyt abstrakcyjna (Niemcy).[13]

Konkluzje

Przytoczone powyżej, w bardzo skróconej formie, uwagi dotyczące prawnych aspektów małżeństwa z osobą wyznania muzułmańskiego upoważniają do następujących wniosków.

Instytucja małżeństwa w prawie islamu wykazuje kilka istotnych różnic w stosunku do pojmowania małżeństwa w europejskiej kulturze prawnej. Dla muzułmanów małżeństwo jest kontraktem drobiazgowo negocjowanym przez strony w nim uczestniczące. Postanowienia kontraktu muszą być zgodne z prawem religijnym – szariatem. Ponieważ szariat wyraźnie uprzywilejowuje mężczyznę, dobrze wynegocjowany kontrakt jest właściwie jedynym środkiem ochrony prawnej dla kobiety. Zapisanie w kontrakcie mahru w odpowiedniej wysokości, na wypadek rozwodu dokonanego przez męża, może być jedynym zabezpieczeniem finansowym dla kobiety, ponieważ islamskiemu prawu rodzinnemu obca jest instytucja alimentów. W kontrakcie przyszła małżonka, poprzez swojego pełnomocnika, może zastrzec szereg warunków, które polepszą jej sytuację prawną, np. zgodę męża na edukację czy podjęcie pracy poza domem. Może także poczynić zastrzeżenie, że w przypadku poślubienia przez męża kolejnej żony przysługuje jej prawo do rozwodu.

Mirosław Sadowski
radca prawny dr hab. prof. nadzw. Uniwersytetu Wrocławskiego

---

[1] Szerzej w tej materii por. M. Sadowski, Powstanie i rozwój islamskiej doktryny prawa /VII – IX w./, [w:] Przegląd Prawa i administracji, nr LV, Wrocław 2003, ss. 3-31.

[2] Cytaty z Koranu przytaczam za: Koran, z arabskiego przełożył, wstępem i przypisami opatrzył J. Bielawski, Warszawa 1986. Najpierw podaję numer sury-rozdziału (cyfra rzymska), a następnie numer ajatu-wersetu (cyfra arabska).

[3] Co prawda niektóre kraje zakazały poligynii, np. Tunezja czy Turcja.

[4] Por. przykładowy kontrakt małżeński dla Egipcjan przytaczany przez N. Darwish, eadem, Okrucieństwo w majestacie prawa, Prześladowanie kobiet w świecie islamu, Warszawa: Kefas 2011, s. 67-69. Już w jego „tytule” zaznaczono, że zawarty jest w „imię Allaha”.

[5] Dziewica swoją zgodę może wyrazić poprzez milczenie.

[6] Urzędnik ten nazywany jest niekiedy notariuszem religijnym.

[7] Np. w lutym 2011 r. Federalny Sąd Pracy w Erfurcie orzekł, że muzułmański pracownik supermarketu mógł odmówić sprzedaży alkoholu ze względów religijnych, por. http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/recht-steuern/bundesarbeitsgericht-anspruch-auf-alkoholfreien-arbeitsplatz-1596970.html, dostęp: 3 sierpnia 2013 r.

[8] Małżeństwo zostało zawarte w Iranie pomiędzy obywatelem Iranu a urodzoną w Iranie naturalizowaną Niemką.

 [10] Rozporządzenie Rady (UE) NR 1259/2010 z dnia 20 grudnia 2010 r., w sprawie wprowadzenia w życie wzmocnionej współpracy w dziedzinie prawa właściwego dla rozwodu i separacji prawnej.

[11] P. Pascal Fournier, Flirting with God in Western Secular Courts,  s. 5 in: International Journal of Law, Policy and the Family, s. 5, przytaczam za:
 http://religionanddiversity.ca/media/uploads/reading_corner/fournier/fournier_flirting_with_god.pdf, dostęp: 31 października 2014 r.

[12] Tak w przypadku Habibi-Fahnrich v. Fahnrich, No. 46186/93, 1995 WL 507388, 1 (N.Y. Sup. Ct. July 10, 1995); Shaban v Shaban, 88 Cal. App. 4th 398 (2001), 105 Cal.Rptr.2d 863.

[13] BGH, 28 Jan 1987, Bundesgerichtshof, IPRax 1988, 109-113 (Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts)