opublikowano: 2014-09-01 przez: Mika Ewelina

Koniec roku 2009 obfitował w zmiany w zakresie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Uchwalono bowiem dwie bardzo istotne nowelizacje. Pierwszą „małą nowelizację”, zwaną również antykryzysową (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych[1]), która weszła w życie jeszcze 22 grudnia 2009 r., oraz drugą, zwaną „dużą nowelizacją” (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[2]), obowiązującą od 29 stycznia 2010 r.

Wprowadzone zmiany mają bardzo niejednolity charakter, niektóre wyłącznie redakcyjny, inne natomiast niosą ze sobą doniosłą treść merytoryczną. Zasadniczym celem większości z poczynionych modyfikacji było doprowadzenie do dostosowania polskich regulacji do wymogów wynikających z prawa europejskiego.

I. Ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, tzw. mała nowelizacja
Podstawowym założeniem małej nowelizacji było sprostanie wyzwaniom obecnej sytuacji gospodarczej. Uchwalone zmiany mają na celu odformalizowanie i przyspieszenie procedur udzielania zamówień publicznych oraz zwiększenie konkurencyjności tego rynku, czemu mają m.in. służyć uregulowania zmierzające do zwiększenia płynności finansowej wykonawców w wyniku wcześniejszego zwalniania wadiów, zniesienia konieczności zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie gwarancji czy też dopuszczenia zaliczkowania przez zamawiających realizacji zamówień publicznych.

Spośród pozostałych zmian o charakterze merytorycznym najistotniejsze wydają się również te dotyczące zasad zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ oraz dopuszczające możliwość uwzględnienia przez zamawiającego w ogłoszeniu, że o przyznanie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne (tzw. zamówienia zastrzeżone).

Wszystkie te zmiany zostaną szczegółowo omówione w dalszej części artykułu. Wstępem jednak do omówienia „małej nowelizacji” będzie przedstawienie nowego postrzegania instytucji warunków udziału w postępowaniu.

Zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne (art. 22 ust. 1 i art. 24 pzp)
Znowelizowane brzmienie art. 22 pzp w znaczący sposób odbiega od dotychczas przyjętych rozwiązań. Dokonano oddzielenia warunków udziału w postępowaniu od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (art. 24 pzp). W poprzednim brzmieniu ustawy warunki udziału w postępowaniu określały przepisy art. 22 ust. 1 pkt 1-3 oraz art. 24 ust. 1 pzp. Po wejściu w życie nowelizacji są one określone w art. 22 ust. 1 pzp (warunki pozytywne). Na jego podstawie o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy będą spełniać warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jak wskazano wyżej, przez wprowadzone rozwiązania nastąpiło oddzielenie warunków udziału w postępowaniu od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania zawartych w art. 24 pzp (określanych również warunkami negatywnymi). Dodatkowo, stosownie do nowego przepisu art. 22 ust. 4 pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Ma to na celu powiązanie warunków udziału z przedmiotem zamówienia przez zakaz określania tych warunków w sposób do niego nieadekwatny i nieproporcjonalny.

Ponadto zmiana zdania pierwszego art. 22 ust. 1 pzp, gdzie słowo „posiadanie” zostało zastąpione zwrotem „warunki dotyczące posiadania”, w powiązaniu z nowym brzmieniem art. 26 pzp, wskazuje na odstąpienie ustawodawcy od dotychczasowego sprawdzania zdolności samego wykonawcy na rzecz weryfikacji, czy dysponuje on zdolnością swoją lub podmiotów trzecich. Z analizy nowych przepisów wynika, że podwykonawcy i podmioty trzecie mogą zamiennie, zamiast wykonawcy, spełniać warunki stawiane wykonawcy w postępowaniu.

Zamówienia zastrzeżone – preferencje dla pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne
Poziom bezrobocia wśród osób niepełnosprawnych jest z reguły wyższy od przeciętnego poziomu, także w państwach o najbardziej zaawansowanych systemach pomocy społecznej. Dzieje się tak, mimo że niepełnosprawni mają prawo do pracy, w szczególny sposób wyrażone w Regule Nr 7 Standardowych Zasad Wyrównywania Szans Osób Niepełnosprawnych (UN Standard Rules on the Equalisation of Opportunities for Persons with Disabilities), przyjętej podczas 48. sesji Zgromadzenia Ogólnego Narodów Zjednoczonych w 1993 r. oraz Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy Nr 159, przyjętej w 1983 r. i ratyfikowanej przez 56 państw. Obecna polityka w dziedzinie zatrudnienia mimo wszystko nie prowadzi do wyrównania szans niepełnosprawnych, czemu ma się przeciwstawić m.in. wprowadzona „małą nowelizacją” regulacja dotycząca tzw. zamówień zastrzeżonych.

Artykuł 22 ust. 2 pzp w nowym brzmieniu dopuszcza możliwość zastrzeżenia w ogłoszeniu, że o udzielane zamówienie będą mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Głównym motywem tej zmiany jest integracja lub reintegracja osób niepełnosprawnych na rynku pracy oraz dostosowanie polskich regulacji do wymogów wynikających z prawa europejskiego przez implementację postanowień art. 19 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej) dotyczącej „zamówień zastrzeżonych”[3]. Nie bez przyczyny więc autorzy nowelizacji przywołują w uzasadnieniu jedną z tez preambuły wspomnianej już dyrektywy, wskazując na treść tezy 28., zgodnie z którą: Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W tym kontekście zakłady pracy chronionej oraz programy pracy chronionej skutecznie przyczyniają się do integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Jednakże, zakłady takie mogą być niezdolne do uzyskania zamówień w normalnych warunkach konkurencji. W konsekwencji należy umożliwić państwom członkowskim zastrzeżenie prawa takich zakładów do udziału w procedurach udzielania zamówień lub zagwarantowania im realizacji zamówień w ramach programów pracy chronionej.

Wśród, jak się wydaje, pozytywnych aspektów instytucji „zamówień zastrzeżonych” wskazuje się jednak, że z racji tego, że w Polsce rzadkością jest sytuacja, w której ponad połowę załogi stanowią osoby niepełnosprawne, wprowadzony warunek jest niewykonalny. Ponadto zwraca się uwagę, że wykonawca, którego 40% albo 30% pracowników to osoby niepełnosprawne, będzie wykluczony z udziału w postępowaniu, w którym go zastrzeżono.

Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 pzp)

Stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu wyrządzenie przez wykonawcę szkody
Artykuł 24 ust. 1 pkt 1 pzp przed nowelizacją brzmiał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Podczas prac legislacyjnych krytyczne uwagi do tego rozwiązania wysuwała m.in. Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan, zgodnie z opinią której przepis ten nie był wymierzony w wykonawców „niesolidnych”, a w podmioty, które zdecydowały się poddać spór pod rozwagę sądu[4]. Co do zasady jednak przesłanka ta nie uległa zmianie. Nadal jedynie wyrok sądowy będzie umożliwiał wykluczenie z postępowania niesolidnych przedsiębiorców. Różnica z dotychczasowym stanem prawnym sprowadza się do przyjęcia innego momentu w czasie. Poprzednio datą graniczną było wydanie orzeczenia w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, aktualnie orzeczenie to powinno się w tym okresie uprawomocnić. Pozostała treść znowelizowanego przepisu nie odbiega od dotychczas obowiązującego, mianowicie podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia nadal jest wyrządzenie przez niego szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zmówienia.

Należy zaznaczyć, że w związku z nowelizacją art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp nową treść otrzymał odpowiednio art. 154 pkt 5a pzp, zgodnie z którym prezes urzędu prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej Urzędu wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu oraz dokonuje wykreśleń wykonawców z wykazu.

Rozszerzenie katalogu przestępstw powodujących wykluczenie – przestępstwo przeciwko środowisku (art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp)
Wprowadzona zmiana, stanowiąca implementację art. 45 ust. 2 lit. c) i d) oraz tezy 43. preambuły dyrektywy 2004/18/WE, uwzględnia znaczenie ochrony środowiska w procedurze udzielania zamówień publicznych. W świetle postanowień dyrektywy nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochrony środowiska, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu, może zostać uznane za wykroczenie przeciwko etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie, które może stanowić podstawę wykluczenia z uwagi na skazanie wykonawcy za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową albo ponoszenie przez wykonawcę winy poważnego wykroczenia zawodowego. W ślad za tym z postępowania o zamówienie publiczne będą wykluczone podmioty, jeżeli którakolwiek z osób wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp z nimi „związana” zostanie prawomocnie skazana za przestępstwo przeciwko środowisku.

Katalog tych przestępstw jest zawarty w rozdziale XXII Kodeksu karnego (art. 181-188 KK). Wykonawca zostanie zatem wykluczony z postępowania dodatkowo w przypadku prawomocnego skazania, np. członka jego organu zarządzającego, m.in. za spowodowanie zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach, zanieczyszczenie wody, powietrza lub ziemi substancją albo promieniowaniem jonizującym w takiej ilości lub w takiej postaci, że może to zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach, za składowanie, usuwanie, przetwarzanie, dokonywanie odzysku, unieszkodliwianie albo transportowanie odpadów lub substancji w takich warunkach lub w taki sposób, że może to zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach.

Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Kolejną zmianą w wykazie przesłanek powodujących wykluczenie wykonawcy z postępowania jest rozszerzenie treści art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Od wejścia w życie „małej nowelizacji” zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający nie musi już w celu wykluczenia udowadniać wpływu nieprawdziwych informacji na wynik, wystarczy samo jego uprawdopodobnienie.

Niewykazanie spełnienia warunków przez wykonawcę
Ostatnią zmianą w zakresie wykluczenia jest nowa redakcja art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, zgodnie z którą zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotychczas nie załączyli do oferty wymaganych i niezbędnych dokumentów).

Zmiany w zakresie (art. 26 pzp)

Nowy ust. 2a – moment spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
W myśl dodanego ust. 2a wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niezaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Skutkiem tego zabiegu doprecyzowano przepisy dotyczące wskazania momentu, na który wykonawca potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz podkreślono, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu wykazania spełnienia wszystkich stawianych przez zamawiającego wymogów.

Nowy ust. 2b – potencjał podmiotów trzecich
Implementując postanowienia art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, ustawodawca dodał kolejny ust. 2b do art. 24 pzp, w którym skonkretyzowano przepisy dotyczące sposobu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z nową regulacją, jeżeli wykonawca nie jest w stanie wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji ma obowiązek udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Artykuł 26 ust. 2b pzp przyznaje więc wykonawcy uprawnienie do polegania, przy wykazywaniu spełnienia warunków, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od rodzaju łączącego go z nimi powiązań, co ma dość istotne znaczenie w zakresie zwiększenia konkurencyjności postępowań. Ponadto na uwagę zasługują kwestie związane z zastosowaniem tego ustępu w praktyce. Mianowicie, prawo wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich w sytuacji opisanej wyżej nie dotyczy warunku posiadania uprawnień oraz warunku w zakresie potencjału ekonomicznego. W tym zakresie bowiem zamawiający może wymagać wykazania ich spełniania bezpośrednio od wykonawcy. Drugą kwestią jest wynikający bezpośrednio z ustawy obowiązek wykonawcy odwołującego się do potencjału podmiotów trzecich wykazania, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia. Oznacza to, że wykonawca posiada uprawnienie do odwołania się do potencjału podmiotów trzecich, przy czym jeśli z niego skorzysta automatycznie, rodzi się dla niego obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował takim potencjałem. Sposób spełnienia tego obowiązku zależy od specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego. Na szczególną uwagę, w zakresie stosowania nowego ust. 2b, zasługuje, wypracowana przez orzecznictwo ETS oraz wynikająca z pzp (art. 26 ust. 3 i 4 pzp), możliwość starannego badania przez zamawiającego dostępności zasobów osób trzecich. Zmiany podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia, na zasadach których wykonawca opierał się, wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, można uznać za dopuszczalne pod pewnymi warunkami. W związku z art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 144 ust. 1 pzp w kształcie nadanym mu „małą nowelizacją”, taka zmiana będzie dopuszczalna w sytuacji, gdy zostanie przewidziana na etapie postępowania oraz nowy podwykonawca będzie spełniać warunki w zakresie nie mniejszym niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne dotychczasowy podwykonawca.

Nowy ust. 2c – alternatywny sposób potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Odpowiedzią na art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE było wprowadzenie do art. 24 pzp kolejnego ust. 2c, w którym dodano drugi, wyjątkowy sposób potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mianowicie umożliwia się wykonawcom, alternatywne do zakładanego przez zamawiającego, potwierdzenie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, przez przedstawienie innych dokumentów – jeżeli wykonawca z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez zamawiającego – które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W rezultacie dodany ustęp wprowadził opcjonalny sposób potwierdzania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a co za tym idzie – uelastycznił i odformalizował w pewnym stopniu samo postępowanie. W praktyce jednak przepis ten może budzić poważne wątpliwości przy jego zastosowaniu. Poza tym rodzi się pytanie o standing finansowy i wiarygodność ekonomiczną podmiotu, który nie może wylegitymować się ani sprawozdaniem finansowym, ani opinią banku czy wreszcie polisą ubezpieczeniową.

Zmiany w zakresie wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
W literaturze przedmiotu spośród zmian o charakterze merytorycznym największe znaczenie przypisuje się nowelizacji art. 38 pzp. Ma ona na celu likwidację praktyki polegającej na zadawaniu przez wykonawców pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tuż przed upływem terminu do składania ofert, co wywoływało często negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego.

Artykuł 38 w dotychczasowym brzmieniu statuował bowiem obowiązek niezwłocznego udzielania przez zamawiającego wyjaśnień, chyba że prośba wpłynęła do niego na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert, a w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia – na mniej niż 4 dni przed terminem składania ofert.

Nowelizacja tego przepisu określa natomiast nowe, szczegółowe zasady zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ oraz udzielania takich wyjaśnień przez zamawiającego. Mianowicie zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć na pytanie wykonawcy, jeśli taki wniosek wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Wówczas zamawiający jest zobowiązany do niezwłocznego udzielania wyjaśnień, jednak nie później niż:

• na 6 dni przed upływem składania ofert, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne,

• na 4 dni przed upływem składania ofert w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne,

• na 2 dni przed upływem składania ofert, jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne.

W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie przewidzianego w przepisie terminu zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Skutkiem zmiany treści art. 38 ust. 1 pzp ma być z jednej strony zdyscyplinowanie wykonawców i skrócenie czasu trwania postępowań, z drugiej jednak strony, z punktu widzenia wykonawców, należy je ocenić jako niekorzystne i mogące prowadzić do negatywnych konsekwencji. Dopuszczenie udzielania odpowiedzi przez zamawiającego na pytania na 4-2 dni przed upływem terminu składania ofert jest bowiem tak krótkim okresem, że w wielu przypadkach uwzględnienie wyjaśnień w ofercie przygotowanej przez wykonawcę będzie niemożliwe, co w praktyce będzie prowadzić do zmniejszenia konkurencji.

Zmiany dotyczące wyjaśniania treści SIWZ obowiązują od dnia ogłoszenia nowelizacji, bez żadnego okresu vacatio legis, tj. od 7 grudnia 2009 r.

Odstąpienie od obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim
W zakresie publikacji ogłoszenia o zamówieniu nowelizacja uchyliła obowiązek określony w art. 40 ust. 4 pzp oraz doprecyzowała art. 40 ust. 5 pzp, nadając mu następujące brzmienie: Zamawiający może opublikować ogłoszenie o zamówieniu również w inny sposób niż określony w ust. 1-3, w szczególności w dzienniku lub w czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

Skutkiem wprowadzonego rozwiązania jest ograniczenie dodatkowych kosztów związanych z zamieszczeniem płatnego ogłoszenia w prasie przy braku rzeczywistego przełożenia na zwiększenie liczby wykonawców dowiadujących się w ten sposób o zamówieniu, gdyż podstawowe, a często wyłączne źródło informacji o tego rodzaju zamówieniach stanowi dla nich Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej.

Modyfikacja zasad dotyczących zwrotu wadium
Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem art. 46 pzp wadia wniesione przez wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, zamawiający przetrzymywał do chwili zawarcia umowy. Stanowiło to znaczące obciążenie finansowe dla wykonawców.

W nowym stanie prawnym zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium natychmiast po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem tego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wprowadzono nowy ust. 1a do art. 46 pzp, zgodnie z którym wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. Zamawiający będzie żądał ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Wówczas wykonawca ten będzie musiał wnieść wadium w terminie określonym przez zamawiającego.

Takie rozwiązanie wpłynie pozytywnie na sytuację finansową wykonawców oraz możliwość ubiegania się o inne zamówienia.

Doprecyzowanie art. 85 ust. 4 pzp
Nowelizacja, zachowując spójność z rozwiązaniami przyjętymi w art. 46 ust. 1 pzp, doprecyzowała przepis art. 85 ust. 4 pzp, dodając do obowiązującego brzmienia zdanie drugie o następującej treści: Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Zakres dopuszczalnych zmian postanowień zawartej umowy
Motywem dokonania nowelizacji art. 144 pzp było uelastycznienie i usprawnienie procesu udzielania, a przede wszystkim realizacji zamówień publicznych. Ustawodawca, kierując się orzeczeniami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta[5] oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur[6], wprowadził zasadę, zgodnie z którą zakaz zmiany umowy o zmówienie publiczne odnosi się jedynie do zmian istotnych postanowień umowy.

Przesłanki
W wyniku tzw. małej nowelizacji art. 144 ust. 1 pzp uzyskał brzmienie: Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Nowelizacja ta nie wprowadziła żadnych nowych reguł w zakresie przesłanek dopuszczalności aneksowania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezmiennie zakazane jest zatem dokonywanie zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił jej warunki. Novum w tym zakresie stanowi fakt, że w obowiązującym stanie prawnym powyższy zakaz obejmuje jedynie „istotne” zmiany postanowień zawartej umowy, co w praktyce sprowadza się do tego, iż te nieistotne modyfikacje mogą być dokonywane bez względu na to, czy zamawiający przewidział je w ogłoszeniu lub specyfikacji.

Omówienie przesłanek
Zwrot „istotne zmiany” jest pojęciem nieostrym. W prawie zamówień publicznych nie występuje jego definicja legalna. W uzasadnieniu do projektu ustawy stwierdzono, iż dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania[7].

Ważną wskazówkę interpretacyjną co do wypełniania treścią pojęcia „istotnych zmian” może stanowić orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w szczególności wspomniane już orzeczenia w sprawach Succhi di Frutta oraz Pressetext Nachrichtenagentur.

Wynika z nich, iż ETS klasyfikuje postanowienia umowy na istotne wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia umożliwiłoby oferentom przedstawienie znacząco odmiennej oferty[8].

W drugim z przywołanych orzeczeń ETS stwierdził nadto, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Nowe zasady aneksowania kontraktów będą miały zastosowanie nie tylko do umów zawieranych po wejściu w życie nowelizacji, lecz także do zmian umów zawartych od 24 października 2008 r.

Fakultatywność żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Nowelizacja uchyliła ust. 3 i 4 art. 147 pzp dotyczące ustawowego nakazu żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ma to służyć ograniczeniu obciążeń wykonawców związanych z realizacją zamówień, a także przyznaniu zamawiającym większej swobody w formułowaniu warunków w zakresie zabezpieczenia należytego ich wykonania oraz dostosowaniu przepisów pzp do obecnej sytuacji gospodarczej.

Zniesienie konieczności zabezpieczania należytego wykonania umowy na pokrycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości
Warto wspomnieć również, że nowelizacja ograniczyła uprawnienia zamawiającego przewidziane w art. 151 ust. 2 i 3 pzp. W związku z tym zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie będzie obejmowało okresu gwarancji jakości i będzie mogło służyć tylko pokryciu roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Spowoduje to m.in. uwolnienie środków finansowych, które będą mogły być wykorzystane przez wykonawców na cele związane bezpośrednio z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej.

Możliwość wypłacania przez zamawiającego zaliczek na poczet wykonania zamówienia
Wprowadzono nowy art. 151a pzp, stanowiący, że zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli taka ewentualność została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem, że zaliczki mogą być udzielane, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), niepodlegających zwrotowi środków pochodzących z innych źródeł zagranicznych lub przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. To zastrzeżenie nie dotyczy jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. Przesądzono również, że zamawiający nie może udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki (art. 151a ust. 3 pzp), co ma stanowić zachętę dla zamawiających do stosowania trybów otwartych. Ponadto zamawiający będzie mógł udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości zaliczek poprzednio udzielonych.

Powyższe ograniczenia przy udzielaniu zaliczek nie dotyczą zamawiających wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 2-7 pzp. Tego rodzaju zamawiający mogą udzielać zaliczek na wszystkie rodzaje zamówień, przyznane po przeprowadzeniu postępowań zarówno w trybach otwartych, jak i negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności żądania zabezpieczenia oraz udzielania kolejnych zaliczek po wykazaniu przez wykonawcę, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 7).

Warto zwrócić uwagę, że w ustawie ani nie ograniczono ilości udzielanych zaliczek, ani ich maksymalnej wysokości w stosunku do wartości umowy.

Opłata za wniesienie skargi na orzeczenie KIO
Jak wskazano na wstępie, w ramach omawianej nowelizacji dokonano zmian również w ustawie o kosztach sądowych w sprawach cywilnych[9]. Wnoszący skargę na orzeczenie KIO na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu przed otwarciem ofert będzie uiszczał, zamiast dotychczasowej opłaty stałej w wysokości 3000 zł, opłatę sądową stałą równą pięciokrotności wniesionego wpisu od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga (art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Jeżeli natomiast skarga będzie dotyczyła czynności podjętych w postępowaniu po otwarciu ofert, wykonawca będzie zobligowany do wniesienia opłaty stosunkowej w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy skarga, jednak nie więcej niż 5 mln zł (art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych).

Oznacza to, że opłata za skargę w pierwszym przypadku będzie wynosić nie mniej niż 37 500 zł i 75 000 zł (w zależności od wartości zamówienia, przy dostawach lub usługach) i nawet 100 000 zł (przy robotach budowlanych o wartości od progów unijnych). Kwota natomiast 5 mln zł znajdzie zastosowanie już przy wartości zamówienia opiewającej na 100 mln zł, co w przypadku robót budowlanych nie jest rzadkością. Zmiany te należy uznać za szczególnie niekorzystne z punktu widzenia wykonawców. De facto w praktyce skutkują one bowiem zniesieniem kolejnego, po proteście, środka ochrony prawnej. Należy zwrócić również uwagę, że gdy orzeczenie KIO będzie niekorzystne dla zamawiającego lub gdy przegra on sprawę wniesioną przez wykonawcę, koszty te będzie musiał ponosić zamawiający, co w przypadku przegrania sporu będzie oznaczać, że tak wygórowana opłata będzie obciążać również środki publiczne.

Przepisy przejściowe – retroaktywne działanie ustawy
Ustawa nowelizacyjna w zakresie zmian art. 38 weszła w życie z dniem publikacji, natomiast zmiany pozostałych przepisów weszły w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia nowelizacji w Dzienniku Ustaw, tj. 22 grudnia 2009 r. A zatem do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych od dnia wejścia w życie „małej nowelizacji” mają zastosowanie wszystkie znowelizowane przepisy, z wyjątkiem art. 38, który ma zastosowanie do postępowań wszczętych jeszcze przed ogłoszeniem nowelizacji w Dzienniku Ustaw, jeśli zamawiający do tego dnia nie przekazał lub nie udostępnił wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

II. Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 2 grudnia 2009 r. – tzw. duża nowelizacja
Przewlekłość postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, konieczność poprawy efektywności systemu środków odwoławczych oraz wprowadzenia rozwiązań zapewniających sprawniejsze prowadzenie przez zamawiających postępowań o zamówienie publiczne, jak również wymóg implementacji do prawa krajowego postanowień Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r., zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”, to główne cele kolejnej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2 grudnia 2009 r., która weszła w życie 29 stycznia br. (zwanej dalej „dużą nowelizacją”).

Spośród nowych rozwiązań, a należy zaznaczyć, że zmian wprowadzonych dużą nowelizacją jest wiele, za najistotniejsze należy uznać te, które dotyczą rezygnacji z protestu jako jednego ze środków ochrony prawnej, wprowadzenia licznych wyjątków od okresu standstill skutkujących w konsekwencji skróceniem terminów zakazu zawarcia umowy, skrócenia terminu składania ofert, a także zniesienia regulacji, w której odwołanie złożone w placówce operatora publicznego jest uznawane za wniesione w terminie.

Z uwagi na rangę zagadnienia środków ochrony prawnej, jak również fakt, że pozostałe zmiany są na tyle obszerne, a jednocześnie istotne, że konieczne jest poświęcenie im całości niniejszej publikacji, tematyce reformy środków ochrony prawnej zostanie w całości poświęcony kolejny tekst.

Zmiany ogólne

Nowy art. 2 pkt 7a pzp – definicja „postępowania o udzielenie zamówienia”
Artykuł 2 pzp uzupełniono o nowy pkt 7a definiujący kluczowe pojęcie, jakim jest „postępowanie o udzielenie zamówienia”, zgodnie z brzmieniem którego przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Wprowadzona definicja legalna uściśla ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w pzp, a co za tym idzie – pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania. W szczególności wyznacza zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (art. 180 ust. 1 pzp) oraz podlegania wyłączeniu z postępowania (art. 17 pzp). Uzupełnienie to, przez wskazanie zdarzeń rozpoczynających, a przede wszystkim kończących procedurę, usuwa pojawiające się dotychczas wątpliwości odnośnie do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podział usług na priorytetowe i niepriorytetowe oraz przyznanie delegacji do wydawania rozporządzenia prezesowi Rady Ministrów w sprawie wykazu tych usług
Modyfikacji uległa również definicja „usług” (art. 2 pkt 10). Zgodnie z prawem zarówno unijnym, jak i polskim, usługami są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane ani dostawy, i w tym zakresie nic się nie zmieniło. Wprowadzona zmiana dotyczy podziału usług na priorytetowe i niepriorytetowe (w ślad za dyrektywą klasyczną) oraz polega na przyznaniu prezesowi Rady Ministrów delegacji do wydawania rozporządzenia wykonawczego do ustawy, zawierającego wykaz tych usług. Dotychczas art. 2 pkt 10 zawierał odesłanie do postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r., koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Z dniem 29 stycznia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym[10], efektem czego jest tożsame definiowanie pojęć w prawie polskim i unijnym oraz umożliwienie zamawiającym posługiwania się wyłącznie przepisami prawa krajowego.

Pozostając w tematyce usług, należy mieć na uwadze przyjęcie nowego brzmienia art. 5 pzp. Zgodnie z nowelizacją do usług niepriorytetowych nie stosuje się przepisów dotyczących: terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Ponadto do art. 5 pzp dodano ust. 1a i 1b. Na mocy pierwszego z nich zamawiający ma prawo udzielić zamówienia na usługi niepriorytetowe w trybach negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, poza okolicznościami enumeratywnie wymienionymi w art. 62 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pzp, również w innych uzasadnionych przypadkach. W szczególności zamawiający mają prawo stosować tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesieniem straty w mieniu publicznym czy uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań. Jedynym odstępstwem od tej reguły są usługi prawnicze, polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, oraz przypadki, gdy wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa (art. 5 ust. 1b pzp).

Nowelizacja art. 5 pzp jest odpowiedzią na podnoszoną w audytach przeprowadzanych przez kontrolerów europejskich niezgodność tego przepisu z TWE. Wskazano bowiem, iż był on sprzeczny z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 1 sierpnia 2006 r., dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).

Reasumując, efektem nowej treści art. 5 pzp jest:

• wprowadzenie wymogu uzasadniania wyboru trybu niekonkurencyjnego dla zamówień na usługi niepriorytetowe,

• przewidywalne zmniejszenie liczby nadużyć w zakresie wyboru trybów niekonkurencyjnych,

• zapewnienie zgodności udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe z TWE.

Zmiany w zakresie podmiotowym i przedmiotowym ustawy
Zagwarantowanie tożsamości podmiotowej pzp z prawem unijnym, tj. z dyrektywą 2004/18/WE, to główny powód nowelizacji art. 3 pzp. We wspomnianym artykule uchylono ust. 1 pkt 6 nakazujący podmiotom prywatnym (tj. fundacjom, stowarzyszeniom, kościelnym osobom prawnym oraz przedsiębiorcom prywatnym) stosować przepisy pzp, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależniono od stosowania procedur udzielania zamówienia określonych w ustawie.

Należy jednak podkreślić, iż wykreślenie omawianego przepisu nie ogranicza możliwości stawiania wymagań co do zasady i sposobu, w jaki przekazywane środki mają być wydatkowane przez podmioty prywatne.

W celu zachowania przejrzystości i efektywności wydatkowania tych środków do art. 3 pzp dodano ust. 3, mocą którego przyznawanie środków finansowych, przez podmioty zobligowane do stosowania ustawy, na dofinansowanie projektu może zostać uzależnione od zastosowania przy ich wydatkowaniu przewidzianych w TWE zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Wśród wielu pozytywnych aspektów zmiany art. 3 pzp należy wymienić przede wszystkim przyspieszenie oraz ułatwienie wydatkowania funduszy unijnych oraz uproszczenie procedury wydawania unijnych środków przez podmioty prywatne. Nie będą one bowiem musiały stosować pzp, co ma zapobiec naruszeniom norm ustawy przez podmioty nieprzygotowane do ich stosowania.

Obecna treść art. 4 pkt 10 wyłącza stosowanie ustawy pzp do zamówień, których celem jest: 1) pozwolenie zamawiającym na oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej lub 2) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub 3) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej. Dodatkowo art. 4 pzp został zmodyfikowany w pkt 3 lit. e), a także doprecyzowano pkt 3 lit. g). Na mocy obecnego brzmienia art. 4 pkt 3 lit. e) pzp reżimowi pzp nie podlegają usługi badawczo-rozwojowe w sytuacjach, w których zamówienie na tego rodzaju usługi nie jest w całości opłacone przez zamawiającego lub usługi te nie służą wyłącznie zmawiającemu na użytek własnej działalności. Stanowi to zatem rozszerzenie dotychczasowego wyłączenia w omawianym zakresie, albowiem obecnie do zlecenia usług badawczo-rozwojowych zamawiający nie będzie musiał stosować ustawy, jeśli wystąpi którakolwiek z wymienionych okoliczności (a nie, jak dotychczas, obie z nich). W dotychczas obowiązującym stanie prawnym pzp nie stosowano do zamówień, których przedmiotem było nabycie, przygotowanie, produkcja lub koprodukcja materiałów programowych przeznaczonych do emisji w radiu lub telewizji. Nowa redakcja art. 4 pkt. 4 lit. g) wykluczyła stosowanie pzp do ww. materiałów przeznaczonych do emisji także w internecie. Skutkiem wprowadzonych zmian jest dostosowanie obowiązujących przepisów do innowacji telekomunikacyjnych związanych z postępującym rozwojem technologii internetowych i popularyzacją internetu (jako że emisja materiałów programowych ma coraz częściej miejsce także w internecie).

Doprecyzowanie zasad współpracy prezesa UZP z zamawiającymi w kwestii identyfikacji nierzetelnych wykonawców (tzw. czarna lista)
Duża nowelizacja nadała nowe brzmienie art. 24a pzp. Zgodnie z dotychczasową treścią tego przepisu zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu stwierdzającego wyrządzenie przez wykonawcę szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przekazywał jego odpis prezesowi Urzędu. Nowelizacja zmieniła ten przepis w ten sposób, że zamawiający przekazuje prezesowi Urzędu odpis ww. orzeczenia wraz z danymi, o których mowa, w również znowelizowanym art. 154b ust. 1 pzp, tj. informacjami identyfikującymi wykonawcę, oraz wskazując konkretne orzeczenie (data wydania, organ wydający, sygnatura akt oraz data uprawomocnienia się orzeczenia). Efektem powyższego ma być szybsza, sprawniejsza identyfikacja wykonawców kwalifikujących się do umieszczenia w wykazie zwanym „czarną listą”.

Ogłoszenia
Zmianie w zakresie dotyczącym ogłoszeń uległy: art. 38 oraz art. 62 ust. 2a, art. 66 ust. 2 oraz art. 67 ust. 1 pkt 7.

Doprecyzowanie art. 38 ust. 6
Celem eliminacji z ustawy wątpliwości interpretacyjnych obecna materia art. 38 ust. 6 pzp stanowi, że w przypadku zmiany treści specyfikacji, nawet nieprowadzącej do modyfikacji treści ogłoszenia, jeśli tylko w wyniku tej zmiany będzie niezbędny dodatkowy czas na zredagowanie ofert, zamawiający – przedłużając termin składania ofert – będzie zobligowany do odpowiedniego stosowania art. 38 ust. 4a pzp. Będzie zatem musiał zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych bądź przekazać je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w zależności od wartości zamówienia. Jednoznacznie więc przesądzono, że przedłużenie terminu składania ofert zawsze jest zmianą treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia.

Nowy typ ogłoszenia – ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
Przez dodanie nowych ustępów w art. 62 ust. 2a i w art. 66 ust. 2 pzp dokonano inkorporacji art. 3a dyrektywy odwoławczej. Zgodnie z powyższym wprowadzono nowy rodzaj ogłoszenia – tj. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy), którego publikacja jest możliwa:

• niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej – w przypadku negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a pzp),

• po wszczęciu postępowania – w przypadkach zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 pzp).

Modyfikacja art. 62 oraz art. 66 pzp ułatwi wykonawcom pozyskanie wiedzy o tym, że ma zostać udzielone zamówienie w trybach, których wszczęcie nie jest poprzedzone publikacją ogłoszenia.

Właściwym miejscem zamieszczenia ww. ogłoszenia dla zamówień w wartościach równych lub przekraczających progi unijne jest, tak jak w przypadku innych ogłoszeń, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, zaś w przypadku zamówień nieprzekraczających wartości progowych – Biuletyn Zamówień Publicznych.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego publikacja jest pozostawiona uznaniu zamawiającego. Skorzystanie z powyższego prawa niesie ze sobą dość istotne skutki. Przede wszystkim zamieszczenie takiego ogłoszenia chroni zamawiającego przed możliwością unieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w jednym z tych trybów. Nadto skraca czas, w jakim potencjalni wykonawcy są uprawnieni do zakwestionowania dokonanego przez zamawiającego wyboru trybu. Gdyby bowiem zamawiający nie opublikował takiego ogłoszenia, termin do wniesienia ewentualnego odwołania rozpoczynałby bieg dopiero od dnia ukazania się ogłoszenia o udzielenia zamówienia. Jeżeli natomiast nie opublikowałby również ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, to termin ten biegłby dopiero od daty zawarcia umowy.

Rozszerzenie uprawnienia do publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na umowy ramowe (art. 182 ust. 4 pzp)
Ponadto ustawa nowelizująca rozszerza na umowy ramowe uprawnienia zamawiającego do przekazania informacji o udzieleniu zamówienia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych (w poprzednim stanie prawnym w przypadku umów ramowych zamawiający nie miał takiego uprawnienia). Ma to znaczenie dla obliczania terminu do wniesienia odwołania na brak czynności zaproszenia do składania ofert wykonawcy, z którym została zawarta umowa ramowa (art. 182 ust. 4 pzp).

Nowa możliwość informacyjna – ułatwienie na rzecz małych przedsiębiorców
Wprowadzono nowy ust. 5a w art. 40 pzp, który stanowi, że zamawiający po oficjalnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu będzie mógł bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, wykonujących w ramach prowadzonej przez siebie działalności zadania zgodne z przedmiotem zamówienia. Powodem uzupełnienia art. 40 pzp o ust. 5a jest otwarcie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na małych przedsiębiorców, którzy nie pozyskują informacji o zamówieniach z ogłoszeń publikowanych zgodnie z ustawą pzp, oraz zwiększenie konkurencyjności tych postępowań. Wymaga podkreślenia, iż zamawiający może w ten sposób poinformować znanych sobie wykonawców dopiero po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazaniu ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Skrócenie terminów
Kolejną zmianą wprowadzoną dużą nowelizacją, która ma przyczynić się do przyspieszenia postępowania, jest skrócenie niektórych terminów na składanie ofert (art. 43 oraz art. 52 pzp). W związku z faktem, iż dość długie minimalne terminy składania ofert były powodem wydłużania postępowania w niektórych trybach, zdecydowano się na rozwiązanie, w którym znacznie je skrócono. W przypadku zamówień podprogowych ustawodawca zredukował minimalny okres na składanie ofert w przypadku robót budowlanych z 20 do 14 dni. Jeśli zaś chodzi o zamówienia przekraczające progi unijne:

w przetargu nieograniczonym:

• z 29 do 22 dni – w przypadku zamieszczenia informacji o zamówieniu we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną,

• z 36 do 29 dni – w przypadku zamieszczenia informacji o zamówieniu we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich inną drogą niż elektroniczna;

w przetargu ograniczonym:

• z 36 do 22 dni – w przypadku zamieszczenia informacji o zamówieniu we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Jednakże wymaga podkreślenia, iż aby móc skorzystać z dobrodziejstwa tego rozwiązania, zarówno w przetargu nieograniczonym, jak i ograniczonym, należy spełnić kumulatywnie następujące warunki:

• informacja o zamówieniu musi zostać zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym,

• wstępne ogłoszenie informacyjne powinno zawierać wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu w zakresie, w jakim informacje te były dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia oraz

• wstępne ogłoszenie informacyjne musi zostać wysłane do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu.

W zakresie zamówień sektorowych również dokonano zmian polegających na skróceniu terminów. Na podstawie rozwiązań dyrektywy 2004/17/WE wprowadzono nowy ust. 3a do art. 134 pzp, a co za tym idzie – wyłączono zastosowanie art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp do tych zamówień. Zmiana polega na zastąpieniu 30-dniowego minimalnego okresu przedłużenia terminu składania wniosków 15-dniowym.

Pozostając jeszcze przy temacie zmian związanych z upływem terminów składania ofert czy wniosków, należy zasygnalizować, że nowelizacja zredagowała ponadto art. 50 ust. 2 i art. 84 ust. 2 pzp. Do tej pory zarówno wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i ofertę złożoną po terminie (w postępowaniu o wartości poniżej „progów unijnych”) zamawiający zwracał po upływie terminu przewidzianego na wniesienie protestu. Jednakże w wyniku zmian wprowadzonych w zakresie środków ochrony prawnej została również zmodyfikowana ta instytucja. Ponieważ w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych na czynność zwrotu oferty albo wniosku odwołanie nie przysługuje, a instytucja protestu jako środka ochrony prawnej została zlikwidowana, wnioski i oferty złożone w takim postępowaniu po terminie zostaną niezwłocznie zwrócone. W postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o zaistnieniu powyższej sytuacji oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.

Niewielka reforma instytucji wadium
W zakresie wadium w art. 46 ust. 3 pzp wprowadzono nowe rozwiązanie dotyczące żądania jego ponownego wniesienia. Zgodnie z dotychczas obowiązującymi przepisami zamawiający żądał ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym je zwrócono z powodu wykluczenia z postępowania lub odrzucenia ich oferty, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu czynność wykluczenia wykonawcy bądź odrzucenia oferty unieważniono. Według wprowadzonych zmian, jeśli wadium zostało zwrócone wykonawcy z powodu niewybrania jego oferty jako najkorzystniejszej, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza – wówczas zamawiający zażąda od tego wykonawcy ponownego wniesienia wadium i wyznaczy termin na jego ponowne wniesienie.

Modyfikacje trybu z wolnej ręki

Przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
W trybie zamówienia z wolnej ręki uległa zmianie przesłanka pozwalająca na udzielenie zamówienia uzupełniającego na dostawy (art. 67 ust. 1 pkt 7 pzp). Dopuszczalność udzielenia zamówienia w przedmiotowym trybie, jako zamówienia uzupełniającego, jest uzależniona obecnie od zamieszczenia stosownej informacji w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie na zamówienia podstawowe. Zaowocowało to ujednoliceniem zasad dających możliwość udzielania zamówień na wszystkie ich rodzaje oraz wprowadzeniem mechanizmu zapewniającego większą transparentność zamiaru zamawiającego udzielenia zamówień uzupełniających.

Ponadto ustawodawca poszerzył ww. katalog o art. 67 ust. 1 pkt 11 pzp stanowiący, że zamawiający może udzielić zamówienia w przedmiotowym trybie, również gdy zamówienie jest udzielane na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami Państwa, a jego wartość nie przekracza progów unijnych.

Zawiadomienie prezesa Rady Ministrów o wszczęciu postępowania
Kolejna zmiana dotyczy, w postępowaniach o wartościach przekraczających progi unijne, obowiązku zawiadomienia prezesa Rady Ministrów o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz podania uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowania tego trybu (art. 67 ust. 2 pzp). Artykuł 67 ust. 3 pzp przewiduje wyjątki od ww. zasady. Ustawa nowelizacyjna zmodyfikowała katalog tych wyłączeń w ten sposób, że wśród nich nie wymienia już dostaw energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej, natomiast powszechne usługi pocztowe (usługi pocztowe w rozumieniu ustawy z 12 czerwca 2003 r. – Prawo pocztowe; Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 oraz z 2009 r. Nr 18, poz. 97) zostały zastąpione zastrzeżonymi usługami pocztowymi. W efekcie powyższego zrezygnowano z kwalifikacji dostaw energii elektrycznej jako usługi możliwej do uzyskania tylko i wyłącznie od jednego wykonawcy oraz umożliwiono zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki tylko w ramach wyłączności ustanowionej w prawie pocztowym na rzecz Poczty Polskiej. Nowelizacja tego przepisu podkreśliła znaczenie zasady, że usługi powszechne muszą być świadczone na zasadach konkurencji przez wszystkie przedsiębiorstwa pocztowe.

Zmiany w zakresie wyboru oferty
W dotychczasowym stanie prawnym w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwracał się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 pzp). Nowelizacja przyznaje wolność wyboru formy, w jakiej zamawiający zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień, zatem nie jest on już zobligowany do stosowania formy pisemnej.

Poza tym duża nowelizacja spowodowała zwiększenie konkurencyjności między wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. A to za sprawą rezygnacji z jednej z dwóch przesłanek uniemożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej (art. 91a ust. 2 pzp). W obecnym stanie prawnym aukcja elektroniczna nie może być przeprowadzona jedynie w przypadku postępowania z zakresu działalności twórczej lub naukowej.

Końcowy etap procesu wyboru oferty, a więc zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – art. 92 ust. 1 pzp, również dotknęły zmiany wprowadzone dużą nowelizacją. Dotychczas niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamiał wykonawców o podjętych przez siebie czynnościach, tj. wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu ofert, wykluczeniu z postępowania. Nowym obowiązkiem w tym zakresie jest konieczność poinformowania również o terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2 pzp (standstill), po upływie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

Unieważnienie postępowania (art. 93 pzp)
Nowelizacja spowodowała zmianę trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Po pierwsze, zamawiający może w obecnym reżimie prawnym unieważnić postępowanie, w przypadku kiedy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp). W celu wyeliminowania pojawiających się dotychczas wątpliwości interpretacyjnych przyznano zatem zamawiającemu uprawnienie do zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, oraz dopuszczono możliwość unieważnienia postępowania bez konieczności badania i oceny ofert.

Kolejna zmiana, stanowiąca konsekwencję modyfikacji konstrukcji nieważności umowy, dotyczy punktu 7, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, gdy zaistnieje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, którą jest obarczone postępowanie (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp).

Ponadto wprowadzono nową przesłankę. Na jej podstawie zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych[11] (ustawa ta weszła w życie 1 stycznia 2010 r.), a które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji albo zaproszeniu do składania ofert (art. 93 ust. 1a pzp). Jest to zatem nowa możliwość unieważnienia postępowania w przypadku nieprzyznania środków unijnych.

Standstill
Novum w postaci okresu standstill wprowadził znowelizowany art. 94 pzp. Jest to minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy, a dokładniej minimalny odstęp czasu między poinformowaniem przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w postępowaniu o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia a zawarciem umowy, przewidziany w dyrektywie odwoławczej. Doprowadziło to do jednoznacznego określenia okresu zawieszenia możliwości zawarcia umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej. W przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych zamawiający nie może zawrzeć umowy: 1) przed upływem 10 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeśli zawiadomienie zostało przesłane drogą elektroniczną lub faksem, 2) przed upływem 15 dni od przesłania zawiadomienia w inny sposób. W zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych terminy te wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni.

Wyjątki od standstill
Jednocześnie ustawodawca ustanowił wiele wyjątków od zakazu zawarcia umowy przed upływem okresu standstill.

Wprowadzono taką możliwość w sytuacji, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została złożona tylko jedna oferta.

Nadto wyłączono obowiązek zachowania terminu standstill w następujących przypadkach:

• gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz gdy w przypadku wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze,

• gdy umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej,

• w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów unijnych nie odrzucono żadnej oferty oraz:

  • w przypadku trybu przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy,

  • w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej nie wykluczono żadnego wykonawcy, upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze,

• w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia Izba nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Próbując podsumować przedstawione wyżej wyjątki od obowiązku zachowania okresu standstill, należałoby stwierdzić, że został on uchylony w okolicznościach, gdy w „grze” nie pozostanie już żaden wykonawca uprawniony do wniesienia odwołania. Zamawiający został więc zwolniony z obowiązku zachowania terminu „standstill” w sytuacji, gdy utrzymywanie zawieszenia możliwości zawarcia umowy jest niecelowe. Niewątpliwie zaletą tego zabiegu jest przyśpieszenie zawierania umów.

Zmiana katalogu przedmiotowego umów zawieranych na czas nieoznaczony
Przed nowelizacją możliwość zawierania umów na czas nieoznaczony (art. 143 pzp) zachodziła w sytuacjach, gdy przedmiotem umowy były dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzania ścieków, energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej, gazu z sieci gazowej, ciepła z sieci ciepłowniczej bądź licencji na oprogramowanie komputerowe. Ustawa nowelizująca wykluczyła z katalogu umów zawieranych na czas nieoznaczony te, których przedmiotem są dostawy energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej. Jednocześnie rozszerza ona ten zbiór o sytuację, gdy ich przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej (art. 143 ust 1a pzp).

Względna nieważność umowy
Duża nowelizacja zrewolucjonizowała również instytucję nieważności umowy. Dokonała tego, zastępując bezwzględną nieważność umowy nieważnością względną.

Dotychczas umowa zawarta z naruszeniem art. 146 ust. 1 pzp była nieważna z mocy prawa. Nowelizacja wprowadziła regulację, zgodnie z którą umowa zawarta z naruszeniem ww. przepisu będzie podlegać unieważnieniu na mocy konstytutywnego wyroku sądu, tj. umowa obarczona kwalifikowanymi wadami będzie ważna i będzie wywierać skutki prawne w niej zawarte do czasu jej unieważnienia. Unieważnienie będzie odnosić skutek ex tunc, a więc od momentu zawarcia tej umowy z zastrzeżeniem przypadku, gdy została ona zrealizowana w części. Wówczas unieważnienie może mieć charakter ex nunc, tj. od dnia wydania konstytutywnego wyroku przez organ orzekający. Skutkiem wprowadzonych modyfikacji ma być przede wszystkim zwiększenie pewności w ramach zamówień publicznych.

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 146 pzp, umowa będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

• z naruszeniem przepisów ustawy zastosuje tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 2d ust. 1a dyrektywy odwoławczej),

• nie zamieści ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekaże ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,

• zawrze umowę przed upływem okresu standstill albo przed zakończeniem postępowania odwoławczego, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy (art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy odwoławczej),

• uniemożliwi składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwi wykonawcom dopuszczonym do udziału w tym systemie złożenie ofert w postępowaniu prowadzonym w ramach tego systemu (art. 2d ust. 1 lit. c) dyrektywy odwoławczej),

• udzieli zamówienia na podstawie umowy ramowej bez zachowania standstill albo nie zapraszając do składania ofert wszystkich wykonawców (art. 2d ust. 1 lit. c) dyrektywy odwoławczej),

• z naruszeniem przepisów ustawy zastosuje tryb zapytania o cenę. 

Nowelizacja wprowadziła również nowy art. 146 ust. 2 pzp, gdzie określono dwie sytuacje, w których umowa nie będzie ulegać unieważnieniu. Dziać się tak będzie w przypadkach, gdy zamawiający, po pierwsze, będzie miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą i w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki opublikuje ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zwane również ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante) oraz zawrze umowę odpowiednio po upływie 5 lub 10 dni od zamieszczenia ogłoszenia w BZP albo publikacji w Dz.U. UE o wszczęciu postępowania w tych trybach. Po drugie, w dynamicznym systemie zakupów albo umowie ramowej przekaże informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a umowa zostanie zawarta po upływie okresu standstill.

Legitymację do ubiegania się o unieważnienie umowy mają podmioty bezpośrednio zainteresowane oraz prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Nowela wyłącza możliwość żądania stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 KPC z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Ponadto w związku z ust. 5 art. 146 pzp zamawiający uzyskał prawo do żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70⁵ KC. Natomiast z inicjatywy prezesa Urzędu do unieważnienia umowy może dojść w sytuacji, gdy niezgodne z przepisami ustawy zachowanie zamawiającego miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji zmiany brzmienia art. 146 pzp modyfikacji uległy również: art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2, art. 144a oraz art. 168 pkt 3 pzp. Ich treść, a co za tym idzie – sens oraz procedury (w przypadku art. 144a i art. 168 pkt 3 pzp) zostały dostosowane do opisywanej instytucji względnej nieważności.

Kontrola
W zakresie kontroli udzielania zamówień publicznych celem ujednolicenia regulacji wyznaczania, zmiany oraz wyłączenia członków Krajowej Izby Odwoławczej zrezygnowano z zastosowania do członków tej Izby art. 162 pzp normującego wyłączenia pracowników Urzędu z udziału w kontroli, jak również zmodyfikowano art. 188 pzp kompleksowo regulujący kwestie dotyczące funkcjonowania ww. instytucji.

Poza tym przeredagowaniu uległ art. 170 ust. 1 i 2 pzp, dotyczący kontroli sprawowanej przez prezesa Urzędu. Jego obecna materia stanowi, iż zamawiający ma obowiązek przekazać kopię dokumentacji do kontroli niezwłocznie po wydaniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo po upływie terminu do wniesienia odwołania. Ponadto zamawiający niezwłocznie informuje prezesa Urzędu o wniesieniu odwołania lub skargi po przekazaniu dokumentacji do kontroli uprzedniej. Skutkiem zrealizowania tych obowiązków będzie wstrzymanie wykonania kontroli uprzedniej przez prezesa Urzędu do czasu wydania przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Pozostając w tematyce kompetencji prezesa Urzędu, należy wspomnieć, że nowelizacja implementowała postanowienie art. 12 ust. 2 dyrektywy odwoławczej, w związku z którym będzie on zobligowany do przekazania Komisji Europejskiej co roku do 31 marca wyroków KIO z roku poprzedniego, dotyczących odwołań w sprawie postępowań o udzielenie zamówienia, w których nie orzeczono unieważnienia umowy ze względu na ważny interes publiczny, o którym mowa w art. 192 pzp, wraz z ich uzasadnieniem.

Kary pieniężne
Ustawodawca dokonał również ingerencji w treść art. 200 pzp przez doprecyzowanie ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz uchylenie lit. b) i c). Wprowadzone rozwiązanie przewiduje, że, zgodnie z art. 200 ust. 1 pzp, karze pieniężnej będzie podlegać zamawiający, który udziela zamówienia:

• z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę (art. 200 ust. 1 lit. a)),

• bez wymaganego ogłoszenia,

• bez stosowania ustawy,

• dokonuje zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy.

Jeśli chodzi o katalog pozostałych przypadków nakładania kary pieniężnej na zamawiającego znajdujący się w art. 200 ust. 2 pzp, nie uległ on zmianie.

Ponadto wprowadzono nową regulację w art. 202 (nowy ust. 1a), zgodnie z którą prezes Urzędu nie nakłada kary pieniężnej, jeżeli w związku z naruszeniem przepisu ustawy Izba lub sąd już nałożyli karę finansową.

Zmodyfikowano również zakres podmiotowy stosowania przepisów działu VII „Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy”. Dotychczas nie miały one zastosowania do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1, 5 i 6 pzp, po nowelizacji regulacji niniejszego działu nie będzie stosować się do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 pzp.

Zmiany dotyczące środków ochrony prawnej
Jak już wskazano wyżej, z uwagi na obszerność materii w niniejszym artykule zostaną jedynie zasygnalizowane wprowadzone zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, a szczegółowa analiza tej problematyki nastąpi na łamach następnego numeru Temidium.

Zatem do najistotniejszych wprowadzonych nowości w tym zakresie należy zaliczyć:

• likwidację protestu,

• wprowadzenie możliwości przekazania informacji o prawdopodobnych uchybieniach zamawiającego w zakresie czynności, na które wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, tj. w postępowaniach „podprogowych”,

• dopuszczenie elektronicznej (oczywiście opatrzonej bezpiecznym podpisem), obok pisemnej, formy odwołania,

• wnoszenie odwołania do prezesa KIO, a nie jak dotychczas do prezesa UZP, oraz zniesienie regulacji, w której odwołanie złożone w placówce operatora publicznego jest uznawane za wniesione w terminie,

• zmianę przesłanek materialno-prawnych umożliwiających wniesienie odwołania,

• zmiany w zakresie terminów na wniesienie odwołania,

• wprowadzenie instytucji opozycji oraz odpowiedzi na odwołanie,

• nowe rozstrzygnięcia KIO,

• zmianę zasad wnoszenia skarg na orzeczenia KIO,

• nowe rozstrzygnięcia sądu rozpoznającego skargę na orzeczenia KIO.

Zmiany o charakterze porządkowym
Dodatkowo należy również wspomnieć, że duża nowelizacja dokonała kilku kosmetycznych zmian o charakterze porządkowym. Mianowicie w art. 13 ust. 1 pkt 3 pzp zmieniono numer załącznika wprowadzonego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2151/2003 z 16 grudnia 2003 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (Dz.Urz. UE L 329 z 17 grudnia 2003 r., s. 0001–0270). Oprócz tego, że ze względu na wprowadzenie nowego ust. 2 w art. 94 pzp zmieniono numerację dotychczasowego ust. 2 na ust. 3. W celach porządkowych wprowadzono również nowy art. 154a pzp o treści dawnego przepisu art. 179 ust. 3 i 4 pzp. Dotyczy on podmiotów mających prawo do ubiegania się o wpis na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzoną przez prezesa Urzędu. Nowy art. 154a pzp przesądził także o charakterze prawnym czynności związanych z wpisem na listę jako decyzji administracyjnej.

Duża nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych wprowadziła również zmiany w następujących ustawach:

• ustawie z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz

• ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Przepisy przejściowe
Według przepisów przejściowych dużej nowelizacji do wszczętych postępowań oraz umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji mają zastosowanie przepisy dotychczasowe. Ponadto poprzednie przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 193a ustawy pzp zachowują moc do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych na podstawie w art. 198 pzp w brzmieniu nadanym nowelizacją, jednak nie dłużej niż przez okres 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Ustawa weszła w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, tj. z dniem 29 stycznia 2010 r.

Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz na Studiach Podyplomowych „Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego” SGH, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych