opublikowano: 2014-09-16 przez: Mika Ewelina

Od 13 października 2007 r. obowiązują zmienione nowelizacją z 13 kwietnia 2007 r. przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: p.z.p.), które powołały do życia Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO). Izba przejęła kompetencje dotychczasowego Zespołu Arbitrów wyznaczanych ad hoc do konkretnej sprawy z listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu w drodze losowania.
Celem zmian miało być „zwiększenie profesjonalizmu osób rozpoznających odwołania, a także podwyższenie jakości wydawanych przez nich orzeczeń i jednolitości orzecznictwa. W ostatnim okresie zwiększyła się w sposób istotny liczba odwołań dotyczących zamówień o dużej wartości, przy jednoczesnym zmniejszeniu się liczby odwołań w sprawach o mniejszej wartości. Dlatego też konieczne stało się utworzenie podmiotu, który w sposób profesjonalny, dobry i w miarę możliwości szybki będzie rozpoznawał odwołania (…). Utrzymywanie obecnego stanu prawnego, w którym w sprawach odwołań orzekają arbitrzy wyznaczani incydentalnie spośród kilkuset arbitrów posiadających różny poziom wiedzy i doświadczenia, nie sprzyja ochronie prawnej stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”[1].
W zamyśle ustawodawcy Krajowa Izba Odwoławcza ma być zatem zawodowym arbitrażem w sprawach zamówień publicznych. Prawo zamówień publicznych stanowi wprost, że członkowie Krajowej Izby Odwoławczej są w orzekaniu niezawiśli i związani wyłącznie przepisami prawa. Korzystają także z ochrony prawnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Jest to więc niewątpliwe wzmocnienie roli i pozycji członków KIO w porównaniu z pozycją arbitrów. Niezwykle ważne jest więc, aby istniały także gwarancje bezstronności i niezależności członków KIO. W tym celu ustawa nałożyła na nich pewne ograniczenia związane z możliwością podejmowania dodatkowego zatrudnienia i przynależnością do różnych organizacji.
W zamyśle ustawodawcy ustanowienie Izby jako ciała działającego stale oraz zapewnienie jej członkom niezawisłości i godziwego wynagrodzenia, jak również stawianie przed członkami KIO wysokich wymagań merytorycznych, miało przyczynić się do bardziej profesjonalnego rozstrzygania ewentualnych sporów oraz do stworzenia jednolitej linii orzeczniczej, co jest niezbędne do prawidłowego i sprawnego funkcjonowania systemu zamówień publicznych.

Formalne ramy rozpatrywania odwołań przez KIO

Zgodnie z przepisem art. 172 ust. 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza została utworzona do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołanie natomiast, w świetle art. 180 ust. 1 p.z.p., przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przywołana regulacja wyznacza więc zakres kognicji KIO w zakresie rozpoznawania odwołań.

Treść odwołania a kognicja KIO

Kontrola postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje m.in. na skutek wniesienia przez wykonawcę odwołania. Jednak samo jego wniesienie nie upoważnia Izby do podejmowania kontroli całości postępowania[2]. Izba dokonuje jego weryfikacji jedynie w zakresie wyznaczonym treścią odwołania: Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem w następstwie złożenia odwołania przez wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem rozstrzygnięcia, przy czym zakres kognicji jest wyznaczony treścią tego odwołania.[3]
Na treść odwołania powinno się składać, zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 3 p.z.p., wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z punktu widzenia wyznaczenia ram kontroli postępowania doniosłe znaczenie mają jednak zarzuty. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała to na gruncie swojego orzecznictwa: Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może ingerować w prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w zakresie części zamówienia, których odwołanie nie dotyczyło[4] oraz: Odwołanie powinno zawierać przedstawienie zarzutów, wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania – niemniej najistotniejszym z elementów odwołania są zarzuty, to one stanowią uzewnętrzniony przez wykonawcę katalog naruszeń dokonanych przez zamawiającego i są niezbędne, aby możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji przez zamawiającego.[5]
Na marginesie wypada jedynie zasygnalizować, że zarzuty powinny być sformułowane w sposób precyzyjny. Wykonawca jest więc zobowiązany wskazać, jakie konkretne zachowanie zamawiającego, do którego był zobowiązany na mocy ustawy, stanowi naruszenie konkretnego przepisu ustawy.
Sformułowanie natomiast zarzutów w sposób ogólny, przez podanie jedynie podstawy prawnej oraz częściowego przytoczenia treści powoływanego przepisu, nie stanowi skonkretyzowania uchybień: Tym samym formułowane przez Odwołującego zarzuty nie mogą mieć charakteru blankietowego – muszą być wypełnione „treścią” – muszą odnosić się do konkretnego działania lub jego zaniechania przez Zamawiającego.[6]
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że warunkiem rozpoznania odwołania przez KIO jest legitymowanie się przez podmiot je wnoszący interesem w uzyskaniu zamówienia: Wolą ustawodawcy było ograniczenie rozpoznawania spraw tego typu w szczególnym trybie przewidzianym w Dziale VI ustawy do ram określonych pojęciem interesu prawnego wskazanego w art. 179 ust. 1 p.z.p. warunkującym kognicję Izby. Sprawy, których rozstrzygnięcie nie wiąże się z posiadaniem interesu wskazanego w ww. przepisie, pozostawiono poza systemem środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą, co nie oznacza, iż wykonawcy nie mogą dochodzić związanych z nimi roszczeń na zasadach ogólnych, tzn. w trybie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego.[7]
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W zacytowanym wyżej orzeczeniu mowa co prawda o interesie prawnym, który występował przed nowelizacją z 2 grudnia 2009 r., jednak dla potrzeb omówienia problematyki zakresu kognicji KIO pozostaje on aktualny.
Środek ochrony prawnej może więc wnieść tylko taki wykonawca, który miał lub nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym ustawodawca, rezygnując z wymagania interesu prawnego, uznał, że każdy interes, nawet faktyczny, daje podstawy do zaskarżania czynności zamawiającego.[8] Ponadto chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu, a nie w ewentualnym innym postępowaniu.[9]

Postępowanie o udzielenie zamówienia

W obu wymienionych wyżej regulacjach przewija się pojęcie „postępowanie o udzielenie zamówienia”. W świetle przepisu art. 2 pkt 7a) p.z.p. przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Tym samym zakres rozpatrywania wniesionych odwołań ogranicza się wyłącznie do ram postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co zresztą Izba wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie: (…) Uprawnienia Krajowej Izby Odwoławczej ograniczają się jedynie do rozpatrywania środków ochrony prawnej na czynności zaniechania Zamawiającego w toku postępowania, jak stanowi art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem nie mogą wykraczać poza postępowanie o udzielenie zamówienia, te zaś kończy się wyborem przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej.[10]
Powyższe zagadnienie dość jasno obrazuje następujące orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej: Ustawa Prawo zamówień publicznych pozwala Krajowej Izbie Odwoławczej badać jedynie spełnienie warunków podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawcę w granicach upoważnienia ustawowego, skonkretyzowanych na potrzeby toczącego się postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Inną kwestią jest natomiast faza realizacji zamówienia i dotrzymanie przez wykonawcę zobowiązań umownych i oświadczeń zawartych w ofercie, która nie podlega kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej.[11]
Należy jednak mieć na względzie, że wprowadzona przez ustawę z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) nowelizacja art. 192 p.z.p. przyznała Krajowej Izbie Odwoławczej w sytuacjach w niej wskazanych uprawnienie do unieważniania zawartej umowy bez konieczności wcześniejszego kierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Nie ulega wątpliwości, że powinność ta będzie się aktualizować w sytuacji, gdy postępowanie o zamówienie publiczne zostało już zakończone.

Niezgodna z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności

Z regulacji zawartej w przepisie art. 180 ust. 1 p.z.p. jednoznacznie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do badania czynności podjętej przez zamawiającego. Być może kwestia ta wydaje się oczywista, jednak zdarzało się, że Izba musiała się do niej odnosić na gruncie swojego orzecznictwa. Jako przykład warto powołać chociażby orzeczenie KIO z 25 marca 2010 r.[12]: Poza kognicją Izby pozostaje zaś dokonywanie oceny decyzji Ministra Zdrowia. Nie jest rolą Izby rozstrzyganie, czy zgoda na dokonanie zakupu 2000 sztuk fiolek leku mieści się w ramach potrzeb konkretnych pacjentów Zamawiającego czy też w ramach potrzeb doraźnych, czy też może wręcz przeciwnie, ma na celu zapewnienie ciągłości zaopatrzenia szpitala w przedmiotowy lek, wbrew dyspozycji normy zawartej w art. 4 ust. 4 Prawa farmaceutycznego; oraz orzeczenie z 1 marca 2012 r.[13]: Nadto w ocenie Izby Izba może zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy badać jedynie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez niezgodne z ustawą działanie lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Nie leży natomiast w kognicji Izby możliwość rozstrzygania o niezgodnym z prawem (w tym prawem karnym) działaniem podmiotu, który nie jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności Izba nie jest władna zastępować innych organów.[14]
W następnej kolejności należy podkreślić, że KIO bada czynność zamawiającego „podjętą w postępowaniu”, czyli już dokonaną przez zamawiającego w toku procedury. Stąd wykluczone jest orzekanie przez Izbę o czynnościach przyszłych (jeszcze niedokonanych): Niezależnie od powyższego Izba nie rozstrzygała merytorycznie podnoszonych w proteście (uwzględnieniu których to zarzutów Odwołujący sprzeciwiał się w odwołaniu), ponieważ (…) skład orzekający stwierdził, że zarzuty odnoszące się do zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania są przedwczesne wobec niedokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.[15]
Na marginesie warto tylko odnotować, że poza kognicją KIO pozostaje również orzekanie co do zdarzeń przyszłych, do jakich może dojść poza procedurą postępowania przetargowego[16]. Nadto, zapis ten („podjętą w postępowaniu”) wskazuje na działania, które zamawiający wykonał bądź których zaniechał w toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli na działania, które swe źródło mają w ustawie p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest więc kompetentna do dokonywania badania prawidłowości wszelkich czynności zamawiającego, które mogą wystąpić przy okazji realizacji przedsięwzięcia, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego. Składy orzekające nie będą, dla przykładu, właściwe do oceny prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego decyzji w przedmiocie kwestii finansowych: W efekcie może dojść do sytuacji, w której inwestycja jako całość nie zostanie zrealizowana (…) jednakże prawidłowość decyzji Zamawiającego w świetle art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej[17] oraz: Izba nie badała również zarzutu naruszenia zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ponieważ ewentualne uchybienie w tym zakresie nie jest naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, zatem nie mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.[18]
Tym bardziej w związku z powyższym KIO nie posiada również kompetencji do nakazania dokonania zamawiającemu czynności, która nie ma swojego źródła w p.z.p.: Tylko od decyzji Zamawiającego zależy, czy może przeznaczyć większe środki finansowe niż podane na otwarciu ofert. Możliwość zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia jest zawsze suwerennym prawem Zamawiającego, a jego decyzja w tym zakresie jest poza kognicją Izby.[19]
Wymaga również podkreślenia, że Izba nie bada jakiegokolwiek naruszenia ustawy, ale tylko takie, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania, co wprost wynika z treści przepisu art. 192 ust. 2 p.z.p. W związku z tym np. wadliwe sporządzenie protokołu z postępowania nie będzie stanowiło podstawy do uwzględnienia odwołania.

Problem z określeniem jednoznacznego zakresu kognicji

Ustawodawca polski dopuścił na grunt Prawa zamówień publicznych wiele instytucji, które mają częstokroć charakter cywilnoprawny, a nawet prawnopodatkowy. Jako przykład należy tu wskazać czynności takie jak stwierdzenie zasadności zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.), ustalenie czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.), stwierdzenie nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) czy stwierdzenie właściwej stawki VAT.
W związku z tym, wydawać by się mogło, że rozstrzyganie w ich zakresie nie powinno należeć do kognicji KIO, ale np. sądów powszechnych. Z drugiej jednak strony postępowanie w sprawie rozpoznawania odwołań nie zna instytucji „zagadnienia wstępnego” i „zawieszenia postępowania”, stąd brakuje podstaw do twierdzenia, że okoliczności te należało uprzednio poddać rozstrzygnięciu sądów powszechnych.
Odnośnie do niektórych z wyżej wymienionych instytucji toczyły się wieloletnie spory i dopiero orzecznictwo, nierzadko Sądu Najwyższego, musiało ostatecznie rozstrzygać o właściwości KIO w tym obszarze. Są jednak nadal obszary, np. stworzone przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a, gdzie wyroków sądowych, w których można się spodziewać rozstrzygnięć co do kompetencji Izby, należy dopiero oczekiwać.

Zwrot zatrzymanego wadium

W świetle art. 46 ust. 4a p.z.p. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Na gruncie przywołanej wyżej regulacji wypłynął dość istotny problem, a mianowicie, czy KIO może rozstrzygać w kwestii zwrotu niesłusznie zatrzymanego wadium. Przedmiotem bowiem odwołania jest każda czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p. Na tym tle zarysowały się dwie odmienne koncepcje.
Według pierwszego stanowiska wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia ono branie w nim udziału. Zatem zatrzymanie wadium jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia i, w konsekwencji, należy przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone prawem zamówień publicznych.
Powyższe stanowisko zostało poparte postanowieniem Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09): Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone p.z.p.
Do powyższego orzeczenia Sądu Najwyższego odniósł się Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 15 grudnia 2012 r. (sygn. akt X Gz 656/11). Stwierdził on, że uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09) nie może stanowić o niedopuszczalności drogi sądowej w sytuacji, gdy po zatrzymaniu wadium powód (wykonawca) ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie korzysta z drogi odwołania określonej p.z.p., lecz kieruje pozew przeciwko pozwanemu (zamawiającemu) o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego wadium.
Sąd Okręgowy przyjął, że wprawdzie Sąd Najwyższy, uznając wniesienie wadium za element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przyjął, że wykonawcy, którego wadium zatrzymano, przysługują środki prawne określone w p.z.p., to jednak w żadnym miejscu uzasadnienia tego postanowienia nie wykluczył, że bez uprzedniego wykorzystania środków prawnych przewidzianych w p.z.p. niedopuszczalne jest wystąpienie przez wykonawcę na drogę procesu cywilnego przed sądem powszechnym z roszczeniem o zwrot wadium z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Tym samym trudno uznać, aby orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych jednoznacznie rozstrzygnęło problematyczną kwestię.
Natomiast orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z okresu już po wydaniu postanowienia Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. jednoznacznie wskazuje, że czynność zatrzymania wadium przez zamawiającego nie może być przedmiotem odwołania. Izba uzasadnia to tym, że nie jest to czynność podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie ma ona wpływu na wynik postępowania.
Według ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej jedyną skuteczną drogą do zakwestionowania zasadności zatrzymania wadium jest postępowanie przed sądem powszechnym właściwym do rozstrzygania roszczeń cywilnoprawnych. W wyroku KIO reprezentatywnym w tym względzie z 1 kwietnia 2011 r.[20] wskazano, że: Niemożliwie jest więc z tego powodu wywodzenie legitymacji do wniesienia odwołania przez powoływanie się na szkodę wynikającą jedynie z zatrzymania wadium, które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi wynikać z innych okoliczności dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie przesądza zatem o tym, że wykonawca nie ma możliwości dochodzenia zwrotu wadium w trybie postępowania odwoławczego przed KIO. Może on jedynie wnieść odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. na czynność wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia albo odrzucenia jego oferty i wyłącznie w ramach tych podstaw podnosić między innymi niezasadność zatrzymania wadium. Rozpoznając odwołanie oparte na wskazanych podstawach, KIO mogłaby jednak tylko pośrednio ocenić prawidłowość zatrzymania wadium, natomiast nie mogłaby rozstrzygać o zasadności żądania jego zwrotu z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia według Kodeksu cywilnego.

Stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji

W przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. została określona przesłanka odrzucenia oferty, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W sytuacji wniesienia więc przez wykonawcę odwołania na czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 pkt 3 p.z.p. Izba wydaje się być zobowiązana do zbadania okoliczności istnienia przesłanek wymienionych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stwierdzenie nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów

Odesłanie do „odrębnych przepisów” w p.z.p. jest na tyle ogólne, że nie wskazuje, w jaki sposób ma być określona nieważność tych odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona nieważna na podstawie przepisów odrębnych od p.z.p. Zazwyczaj będą to regulacje Kodeksu cywilnego, m.in. art. 78 k.c. dotyczący własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym oświadczenie woli (ofercie), przepisy o wadach oświadczenia woli (art. 82 i n. k.c.) oraz o pełnomocnictwie (art. 98 i n. k.c.).

Stwierdzenie właściwej stawki VAT w cenie oferty

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) nie jest obojętne, jaką stawkę VAT przyjął w swej ofercie wykonawca. Według Sądu Najwyższego zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki VAT. Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Stawka VAT jest zaś istotnym elementem kalkulacji ceny oferty, natomiast cena zajmuje istotne miejsce wśród kryteriów oceny ofert.
Warto podkreślić, że Sąd Najwyższy wskazał, że ocena poprawności stawki VAT, którą muszą dokonywać zamawiający, wywołuje skutki prawne jedynie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji, szczególnie na płaszczyźnie publicznoprawnej (w sferze zobowiązań podatkowych wykonawcy wobec Skarbu Państwa po wykonaniu umowy z zamawiającym).
Powyższe jednoznaczne stanowisko Sądu Najwyższego przyczyniło się do ujednolicenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., tj. kwalifikacji wskazania przez wykonawcę w ofercie błędnej stawki VAT jako błędu w obliczaniu ceny.

Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego

Kognicja Izby w zakresie stwierdzenia nieważności umowy ogranicza się do przesłanek, których numerus clausus jest zawarty w art. 146 ust. 1 p.z.p. W przypadku gdy w wyniku wniesienia odwołania skład orzekający stwierdzi, że zachodzi co najmniej jedna z opisanych w nim okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy, wówczas, uwzględniając odwołanie, może unieważnić taką umowę. Oczywiście będzie to dotyczyć sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego została już zawarta.
Izba nie posiada jednak kompetencji do nakazania zawarcia umowy (obecnie art. 192 ust. 6): Konsekwencją prawną ograniczonej sfery kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest przepis art. 191 ust. 5 p.z.p., że Izba nie może nakazać zawarcia umowy. (…) Skoro roszczenie o zawarcie umowy nie może być skutecznie dochodzone przed KIO, nie mają również zastosowania w tym przypadku przepisy dotyczące terminów wnoszenia środków ochrony prawnej na czynności i zaniechania Zamawiającego w toku prowadzonej procedury przetargowej oraz konsekwencji ich niedotrzymania.[21]

Zmienny zakres kognicji – absurd na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

Nowelizacja z 25 lutego 2011 r. (Dz.U. Nr 87, poz. 484), która weszła w życie 11 maja 2011 r., uzupełniła treść art. 24 ust. 1 p.z.p., dodając do tego katalogu punkt 1a), który przewiduje obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia publicznego. Zgodnie z jego brzmieniem z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Na tle nowo wprowadzonej regulacji zarysował się jednak dość znamienny problem, związany właśnie z kwestią orzekania w przedmiocie zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a) p.z.p. Nie był on dużym zaskoczeniem, ponieważ już na etapie prac legislacyjnych przewidywano, iż możliwe będą co najmniej dwa warianty rozpatrywania przedmiotowych odwołań przez KIO. Zgodnie z pierwszym Izba mogłaby ograniczyć się jedynie do czysto formalnej analizy dokumentów, która pozwoliłaby jej stwierdzić, czy doszło m.in. do rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia przez zamawiającego od umowy z konkretnym wykonawcą. Mówiąc inaczej, Izba nie analizowałaby, czy rzeczywiście zamawiający rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, ograniczając się jedynie do zbadania, czy zostały zachowane formalne wymogi wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a) p.z.p.
Z drugiej jednak strony, skład orzekający, dążąc do zbadania, czy zamawiający, wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a) p.z.p., nie naruszył ustawy, może podjąć decyzję o badaniu przyczyn rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy zamawiającego z wykonawcą, przeprowadzając w tym celu postępowanie dowodowe i tym samym dokonując merytorycznej oceny zasadności ww. czynności.
Mimo wszystkich wątpliwości związanych z nową regulacją[22] Izbie udało się wypracować, co prawda kwestionowane, jednak jednolite stanowisko skłaniające się ku drugiemu z zaprezentowanych wyżej rozwiązań. Składy orzekające przyjęły w tego rodzaju sprawach za swego rodzaju aksjomat, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. ma „jasne i precyzyjne brzmienie oraz nie pozostawia miejsca na dowolność interpretacyjną”[23] oraz że czynność wykluczenia na podstawie tej przesłanki stanowi obowiązek zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena prawidłowości czynności wykluczenia wymaga zbadania wszystkich zawartych w pkt 1a) przesłanek oraz wyraźnie podkreśliła, że nie zgadza się z poglądem, zgodnie z którym badanie konkretnych postanowień umownych dotyczących rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego „winno stanowić materię postępowania wyłącznie przed sądami powszechnymi”[24].
Można mieć wątpliwości co do przyjętego przez KIO, a zaprezentowanego wyżej stanowiska. Nie ulega bowiem wątpliwości, że badanie zasadności odstąpienia, wypowiedzenia czy rozwiązania umowy jest sprawą cywilną w rozumieniu art. 1 k.p.c. i, jako takie, powinno znajdować się poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. Sama Izba niejednokrotnie podkreślała na gruncie swojego orzecznictwa, że: Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem kompetentnym do rozpoznawania sporów wynikłych z wykonywania umów cywilnoprawnych o udzielanie zamówień publicznych, gdyż w tym zakresie zachodzi kognicja sądów powszechnych, co wprost przewiduje § 7 ust. 3 wymienionej umowy ramowej.[25]
Jednak pogląd Izby co do swojej właściwości w zakresie badania zasadności odstąpienia, wypowiedzenia czy rozwiązania umowy jest wartościowy o tyle, że wobec niejednoznacznie brzmiącego przepisu stanowił próbę dokonania jakiejkolwiek wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.z.p. oraz wypracowania jednolitej linii orzeczniczej. Krajowa Izba Odwoławcza nie pozostała jednak konsekwentna przyjętym założeniom. W czerwcu br. zostało wydane rozstrzygnięcie[26], w którym skład orzekający odciął się od wypracowanej linii orzeczniczej i na potrzeby konkretnego postępowania ustalił zakres swojej kognicji, tłumacząc to w następujący sposób: nie można postawić sztywnej granicy, w obrębie której Izba jest uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy p.z.p., po czym, odnosząc się do przedmiotowej sprawy, stwierdził, że: W niniejszym przypadku Izba uznała, że zakres badania przez KIO wyznacza zakres kognicji sądu powszechnego, czyli Izba jest uprawniona do badania podstaw czynności wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu powszechnego.
Skład orzekający wyraźnie bowiem uznał, że spór dotyczący skuteczności odstąpienia od umowy cywilnoprawnej leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej i dodatkowo wskazał na okoliczność, iż sprawa skuteczności odstąpienia od przedmiotowej umowy jest obecnie rozpatrywana przed właściwym do tego sądem powszechnym. Nie budzi wątpliwości, iż wyżej opisaną sytuację można określić jako absurdalną. Za niedopuszczalne uznać należy, że organ każdorazowo, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, będzie ustalał zakres swojej kognicji. Na marginesie tylko warto dodać, że na gruncie tego samego stanu faktycznego, tzn. odstąpienia od konkretnej umowy z konkretnym wykonawcą przez tego samego zamawiającego, zostały wydane dwa całkowicie odmienne wyroki.
Jeden (wyrok KIO z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 707/12) oddalający odwołanie i uznający kompetencję Izby do badania zasadności odstąpienia od umowy o roboty budowlane, a drugi (wyrok KIO z 22 czerwca 2012 r., sygn. akt 1050/12) uwzględniający odwołanie m.in. ze względu na brak kognicji Izby do orzekania w sprawie. Co w takiej sytuacji ma począć zamawiający, u którego wykonawca ten startuje praktycznie w każdym przetargu? Z pewnością nie jest to również sytuacja pożądana dla wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie mają oni bowiem żadnej pewności co do tego, w jakim zakresie KIO uzna się za właściwą do zbadania konkretnej sprawy w razie wniesienia przez nich ewentualnego odwołania.

Podsumowanie
Reasumując powyższe, należałoby dojść do wniosku, że nie sposób dokonać jednoznacznego ustalenia zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wiele spośród czynności mieszczących się w procedurach regulowanych w p.z.p. ma bowiem charakter cywilnoprawny, stąd ocena ich prawidłowości powinna leżeć w gestii sądu powszechnego zgodnie z domniemaniem kompetencji tego organu do orzekania w sprawach cywilnych. Z drugiej strony są to czynności podejmowane w toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, więc powinny być poddane właściwości KIO, zwłaszcza gdy p.z.p. nie przewiduje instytucji zagadnienia wstępnego i zawieszenia postępowania.

Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych