opublikowano: 2014-09-09 przez: Mika Ewelina

Nowelizacja[1] Prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), która weszła w życie 20 lutego 2013 r., wprowadziła nowy przepis art. 22 ust. 5 przewidujący ocenę rzetelności i efektywności wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne w kontekście nie tylko wykonywanych prawidłowo, lecz także niewykonanych lub nieprawidłowo wykonanych zamówień publicznych.

Uwagi ogólne

Główną przyczyną uchwalenia przepisu, o którym mowa wyżej, była potrzeba eliminacji z postępowań nierzetelnych firm. Wraz z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizującej w praktyce pojawiło się jednak wiele wątpliwości co do zasad, zakresu i skutków jego stosowania. Wychodząc zatem naprzeciw oczekiwaniom uczestników systemu zamówień publicznych, w celu rozwiania wątpliwości i interpretacji założeń autorskich Informatora Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2013 wydano publikację pt. „Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy p.z.p.”[2] (dalej: Informator). Mimo swej obszerności (18 stron) nie zawiera ona jednak praktycznych wskazówek, w jaki sposób należy określać i badać rzetelność oraz efektywność wykonawców. Próżno również w niej szukać szczegółowych wytycznych dotyczących formułowania poszczególnych opisów sposobu dokonania oceny spełniania warunku, uwzględniających zastosowanie kryteriów przewidzianych w art. 22 ust. 5.
Niewątpliwie jednak warto zaznajomić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Urząd, stąd niniejsza publikacja, która ma na celu podjęcie próby uporządkowania kwestii związanych z interpretacją art. 22 ust. 5 p.z.p. Dla przypomnienia warto wskazać, że przewiduje on, że warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. (tj. dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej), oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W dalszej części przepisu postanowiono, że w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Jak wynika z powyższego, na podstawie uregulowania obowiązującego od 20 lutego 2013 r. weryfikacja rzetelności wykonawcy ma być dokonywana jak dotychczas na podstawie opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast jej zadaniem, co właściwie stanowi nowość, jest umożliwienie zamawiającemu uwzględnienia przy dokonywanej ocenie całokształtu realizowanych przez wykonawcę uprzednio zamówień. Tym samym ocena doświadczenia i wiedzy wykonawcy, a także jego potencjału technicznego, osobowego i finansowego ma być dokonywana przy uwzględnieniu zarówno przedsięwzięć wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. Regulacja art. 22 ust. 5, w zamyśle ustawodawcy, ma zerwać z dokonywaniem oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego wyłącznie na podstawie należycie wykonanych umów potwierdzonych referencjami przez ich zleceniodawców.
Wymaga podkreślenia, że w przytaczanym przepisie użyto sformułowań „w szczególności” i „zamawiający może (…)”, co oznacza, że katalog kryteriów umożliwiających zamawiającemu ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest otwarty, a samo uprawnienie do dokonywania tej oceny jest uprawnieniem fakultatywnym. Ponadto należy zauważyć, że omawiana regulacja dotyczy wszystkich postępowań na usługi oraz roboty budowlane, natomiast w przypadku dostaw odnosi się wyłącznie do tych, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji.

Przyczyny wprowadzenia art. 22 ust. 5 p.z.p.

Powody wprowadzenia do porządku prawnego art. 22 ust. 5 p.z.p. wyjaśniono m.in. w uzasadnieniu Senatu[3], w którym stwierdzono, że: inaczej należy ocenić wykonawcę, który wykazuje wykonanie np. dwóch robót wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku i nie ma na swym koncie zamówień niewykonanych lub zrealizowanych nienależycie, a inaczej wykonawcę, który poza robotami służącymi do potwierdzenia warunku przemilcza informacje o niewykonanych lub nienależycie wykonanych umowach. W tym drugim przypadku zamawiający powinien dysponować możliwością oceny wpływu tego rodzaju sytuacji na rzetelność i zdolność wykonawcy do prawidłowego wykonania udzielanego zamówienia.
Z kolei, jak wskazano w Informatorze[4], istota wprowadzenia przepisu art. 22 ust. 5 sprowadza się do wyraźnego podkreślenia celu, jakiemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, a mianowicie zapewnieniu wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia.
Ponadto przyczyną wprowadzenia nowej regulacji była chęć zmiany sposobu weryfikacji, która przed nowelizacją częstokroć ograniczała się do czysto formalno-prawnych aspektów. Zamawiający, dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jedynie od strony formalnej, ograniczali się wyłącznie do weryfikacji faktu złożenia przez wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasadzie spełnia/nie spełnia. Jak słusznie wskazano w Informatorze, dotychczasowa praktyka dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pomijała jednak zasadniczy cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wyłonienie w jego toku wiarygodnego, dającego gwarancję należytego wykonania umowy wykonawcy. Uznano zatem, że: głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jedynie badanie dokumentów w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w ich świetle wykonawca spełnia minimalne wymagania zamawiającego. Poprzez badanie wykonawcy i jego dotychczasowych dokonań oraz dostępnego mu potencjału zamawiający powinien bowiem dokonywać oceny co do jego przyszłej zdolności do wykonania zamówienia publicznego[5].

Sposób stosowania art. 22 ust. 5

Postanowienia Dyrektywy 2004/18/WE

Aby lepiej zrozumieć istotę art. 22 ust. 5 p.z.p., celowe wydaje się przytoczenie przepisów prawa wspólnotowego.
Zgodnie z brzmieniem art. 48 ust. 5 Dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi[6] (dalej: Dyrektywa): W procedurach udzielania zamówień publicznych, których przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, wykonania usług lub realizacji robót budowlanych, zdolność wykonawców do wykonania usług, instalacji lub robót może być oceniana w szczególności w odniesieniu do ich kwalifikacji, efektywności, doświadczenia i rzetelności.
Analizując art. 48 ust. 5 Dyrektywy, warto zatem dokonać interpretacji użytych w nim pojęć związanych ze zdolnością wykonawcy do realizacji zamówienia, która może być oceniana w odniesieniu do ich rzetelności i efektywności.

Pojęcie „rzetelność”

Wskazuje się, że „rzetelny” oznacza:

• wypełniający należycie swe obowiązki,

• taki, jaki powinien być, odpowiadający wymaganiom,

• zgodny z prawdą,

• solidne i sumienne wywiązywanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych przez niego zobowiązań[7].

Ponadto słusznie wskazuje się, że art. 22 ust. 5 p.z.p. nawiązuje również do profesjonalnego charakteru obrotu prawnego regulowanego przepisami ustawy p.z.p. Zakwalifikowanie wykonawców do grupy profesjonalistów pociąga za sobą ważkie konsekwencje, gdyż od podmiotów, których działania uznaje się za fachowe, oczekuje się podwyższonej staranności w realizacji podejmowanych czynności. Niewywiązanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych zobowiązań związane z poważnym uchybieniem zasadom wykonywania profesji może być oceniane w aspekcie nieposiadania przez wykonawcę wystarczającej wiedzy i doświadczenia do realizacji danego zamówienia publicznego, gdyż aspekt wiedzy i doświadczenia powinien być analizowany również na podstawie dokumentów podważających rękojmię należytego wykonania zamówienia[8].

Pojęcie „efektywność”

Z kolei pojęcie „efektywność” powinno być rozumiane jako:

• dawanie dobrych wyników,

• sprawność,

• skuteczność,

• wydajność[9].

Przez „kryterium efektywności” należy w szczególności rozumieć liczbę przedsięwzięć, w których wykonawca brał udział w określonym czasie. Przez to kryterium zamawiający będzie mógł badać sprawność dotychczas realizowanych przez wykonawcę zamówień i umiejętność osiągania zamierzonego rezultatu[10].
Reasumując, należy stwierdzić, że rzetelność i efektywność same w sobie stanowią cechy pozytywne, świadczące o umiejętności zapewnienia odpowiedniej jakości świadczeń, ich terminowości oraz umiejętności osiągnięcia efektów wynikających z podjętego zobowiązania, czyli będące gwarantem należytego wykonania zamówienia.

Jak rozumieć „nienależyte wykonanie”?

Prawo zamówień publicznych nie zawiera legalnej definicji zwrotu „nienależyte wykonanie”. Uzasadnione wydaje się zatem odwołanie się w tej materii do treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w którym ustawodawca przewidział (przy spełnieniu wielu okoliczności) możliwość wykluczenia wykonawcy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia będącego następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Przepisy Kodeksu cywilnego również łączą „nienależyte wykonanie” z istnieniem winy zobowiązanego – w rozumieniu art. 471 k.c. niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy świadczenie w ogóle nie zostaje spełnione (np. w przypadku następczej niemożliwości świadczenia). Jeżeli natomiast świadczenie zostało spełnione, lecz interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania, dochodzi do „nienależytego” wykonania[11].
W zakresie powyższego warto odnieść się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia 2012 r.[12], w którym wskazano, że nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może być brane pod uwagę przy ocenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, świadcząc o jego niższych kompetencjach zawodowych. W ocenie Trybunału niewykonywanie zobowiązań umownych może stanowić zatem kryterium weryfikacji predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jako świadczących o jego niższym poziomie kompetencji, a ocena kompetencji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia powinna zostać poprzedzona zindywidualizowaną oceną jego sytuacji podmiotowej.

Sposób stosowania art. 22 ust. 5 p.z.p. według UZP

W Piśmie UZP (w znacznej mierze powielającym treść publikacji z Informatora UZP nr 2/2013) wskazano, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Urzędu zatem zamawiający może w dowolny sposób określić kryteria weryfikacji predyspozycji wykonawców oraz minimalny poziom uznawania ich zdolności do realizacji zamówienia, jednakże powinny one być związane z przedmiotem zamówienia i w stosunku do niego proporcjonalne. Sformułowanie „związane z przedmiotem zamówienia” oznacza, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków nie może być oderwany od przedmiotu i zakresu zamówienia. Jednakże należy pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu – jako ograniczające konkurencję – powinny być sformułowane precyzyjnie i w sposób niebudzący wątpliwości, zaś konsekwencje ewentualnych zaniechań zamawiającego w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców[13].
Z kolei „proporcjonalność” kryteriów należy rozumieć jako zapewnienie wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu niedyskryminującego dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji[14].
Urząd Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że zamawiający może zweryfikować wykonawcę na podstawie zakresu zobowiązań wykonanego przez niego w tym samym czasie. Co więcej – uznano, że łączna wartość zamówień na roboty budowlane udzielonych danemu wykonawcy może być użytecznym czynnikiem przy ustalaniu jego kondycji finansowej i ekonomicznej. Mając na względzie powyższe, zdaniem Urzędu, zamawiający może dokonywać oceny zdolności finansowej wykonawcy przez pryzmat zaciągniętych przez niego zobowiązań finansowych związanych z realizacją wielu przedsięwzięć jednocześnie, co z założenia ustawodawcy ma zapobiegać podejmowaniu się przez indywidualnych wykonawców realizacji zamówień wykraczających poza ich możliwości[15].

Kryteria weryfikacji

W Informatorze wskazano, że zarówno p.z.p., jak i Dyrektywa nie wymagają, aby kryteria weryfikacji i minimalne zdolności zawsze musiały zostać wyrażone liczbowo – mogą one mieć charakter przesłanek bądź wytycznych, które zamawiający przyjmie przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach złożonych przez wykonawcę[16]. Ważne jest jednak, by w celu zapewnienia przejrzystości prowadzonego postępowania przyjęte przez zamawiającego kryteria były znane wykonawcom od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakich dokumentów może żądać zamawiający na mocy nowego rozporządzenia obowiązującego od 20 lutego 2013 r.?

Uwagi ogólne

Jednym z podstawowych celów udzielania zamówień publicznych jest wybór najkorzystniejszej oferty, jednakże równie istotne jest to, aby zamówienie publiczne było wykonywane przez podmiot dający rękojmię jego prawidłowego wykonania. Dlatego podczas badania i oceny ofert weryfikuje się nie tylko treść oferty i dokumentów przedmiotowych, lecz także dokumentów podmiotowych w odniesieniu do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający bada zatem zdolność wykonawcy do należytej realizacji zamówienia przez kryteria i wymagania wskazane w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów.
Zakres żądanych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów, składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: r.w.d.)[17], które zastąpiło rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane[18]. Według założenia ustawodawcy możliwość żądania na podstawie nowego rozporządzenia dokumentów jest przejawem wprowadzenia, treścią art. 22 ust. 5 p.z.p., mechanizmu wzmacniającego weryfikację wykonawców. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu r.w.d.: zapewnienie należytego wykonania zamówienia publicznego, a tym samym ograniczenie ryzyka związanego z nienależytą realizacją umów w sprawie zamówienia publicznego leży nie tylko w interesie zamawiającego, ale przede wszystkim w interesie publicznym ze względu na fakt, iż poprzez realizację zamówienia publicznego zaspakajane są często potrzeby o charakterze powszechnym. Stąd też sprawna i niezakłócona realizacja zamówienia publicznego wpływa na zakres i poziom zaspakajania tych potrzeb[19].
Zgodnie z § 1 r.w.d. w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać dokumentów o „pozytywnym charakterze”, potwierdzających fakt, że wykonawca w stopniu minimalnym spełnia oczekiwania zamawiającego, oraz dokumentów o „negatywnym charakterze”, które dadzą pełny obraz zdolności, umiejętności, doświadczenia, kwalifikacji i potencjału wykonawcy. Jednocześnie zamawiający będzie mógł żądać przedłożenia dokumentów, które wykażą, że wykonawca ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego dysponuje zasobami umożliwiającymi mu przyszłą realizację danego zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Takie uregulowanie jest istotnym novum, które stanowi odejście od formuły sprawdzania, czy wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające jedynie prawidłową realizację robót budowlanych, dostaw lub usług.

Dokumenty wymagane dla robót budowlanych

Na mocy r.w.d. zamawiający w zakresie robót budowlanych jest uprawniony do żądania wykazu wszystkich robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania. Ma także obowiązek dołączyć do wykazu dowody dotyczące jedynie najważniejszych robót budowlanych określających, czy te roboty zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy wykonano je zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończono. O ile zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 r.w.d., o tyle do wykonawcy należy określenie, które z robót budowlanych widniejących w wykazie uznaje za najważniejsze.

Dokumenty wymagane dla dostaw i usług

Z kolei w zakresie dostaw i usług zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W tym przypadku wykonawca nie będzie zobowiązany do przedstawienia wszystkich dostaw lub usług w wykazie, ale będzie mógł ograniczyć zakres wykazu do informacji o głównych dostawach lub usługach. Co do zasady, określenie zrealizowanych dostaw lub usług jako głównych jest pozostawione wykonawcy, jeśli zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 r.w.d.

Cel wprowadzenia § 1 ust. 4 r.w.d.

Jak wynika z Informatora, przepis § 1 ust. 4 r.w.d. ustanowiono po to, aby uzyskać pełny zakres informacji interesujących zamawiającego z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy na temat działalności zawodowej wykonawcy oraz w celu umożliwienia dokonania przez zamawiającego wszechstronnej weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Urząd stwierdził, co następuje: dzięki temu uregulowaniu możliwe jest w sposób jednoznaczny żądanie ujawniania poprzez wykazy robót budowlanych, dostaw lub usług umów, które nie były wykonane należycie. Pozwoli to zamawiającemu na zweryfikowanie rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy i w efekcie umożliwi pełną weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia[20].

Rodzaje dowodów

Odnosząc się do katalogu dowodów przedstawianych w celu potwierdzenia właściwego wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług, należy stwierdzić, że zgodnie z § 1 ust. 2 dowody, czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a także dowody, czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, mogą mieć postać:

1. poświadczeń (w przypadku wszystkich rodzajów zamówień),

2. innych dokumentów (w przypadku zamówień na roboty budowlane),

3. oświadczeń wykonawcy (w przypadku zamówień na dostawy lub usługi).

W świetle powyższego rodzą się wątpliwości dotyczące charakteru poświadczenia, a z uwagi na fakt, że „poświadczenie” jest pojęciem nowym, wprowadzonym r.w.d., ani doktryna, ani orzecznictwo nie wypracowały jeszcze stanowiska określającego, co ma stanowić jego treść i jaką ma ono przybrać formę. Jedynie w Piśmie UZP[21] wskazano, że przez „poświadczenie” należy rozumieć dokument potwierdzający określone fakty lub wiedzę wystawcy.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „poświadczenie” to dokument poświadczający; stwierdzający coś, świadectwo, pokwitowanie, zaświadczenie[22]. Moim zdaniem należy przyjąć, że takimi dokumentami mogą być tak jak dotychczas np. referencje, protokoły odbioru, faktury VAT podpisane przez odbiorców.
Wymaga podkreślenia, że zasadniczo poświadczenia nie mają „terminu ważności”, a tym samym wykonawca będzie mógł posłużyć się dokumentem wydanym w ciągu pięciu lat przed upływem terminu na składanie ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielanie zamówienia na roboty budowlane i w okresie trzech lat przed upływem terminu na składanie ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielanie zamówienia na dostawy lub usługi. Natomiast pewna odrębność zachodzi w stosunku do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych – poświadczenie powinno zostać wydane nie wcześniej niż na trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z kolei w odniesieniu do „innych dokumentów” UZP uznaje, że ich istota sprowadza się do tego, że mają służyć weryfikacji przez zamawiającego, czy wskazane przez wykonawcę w wykazie roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z wszelkimi normami prawnymi i technicznymi mającymi zastosowanie w budownictwie, przy dochowaniu należytej staranności oraz według najlepszej, profesjonalnej wiedzy. Zdaniem Urzędu takie dowody mogą pochodzić zarówno od podmiotów, na rzecz których zamawiający wykonał roboty, jak i od organów administracji właściwych do zatwierdzania odbioru wykonanych obiektów budowlanych.
Natomiast jeżeli chodzi o zamówienia na dostawy lub usługi, to dowodem, który może zastąpić poświadczenie, jest oświadczenie wykonawcy. Jednakże warunkiem koniecznym do powołania się na to oświadczenie jest wykazanie przez wykonawcę, że brak poświadczenia jest skutkiem i następstwem przyczyn o obiektywnym charakterze.

Od kogo zamawiający może uzyskać dodatkowe informacje?

Ważnym uprawnieniem nadanym zamawiającemu na mocy § 1 ust. 5 nowego rozporządzenia jest możliwość zwrócenia się przez niego w razie konieczności (szczególnie gdy wykaz lub dowody budzą jego wątpliwości lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie) bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów. Uprawnienie to świadczy o tym, że źródłem wiedzy na temat rzetelności wykonawcy nie musi być zatem wyłącznie on sam.
Kolejnym novum wprowadzonym r.w.d. jest to, że na podstawie § 1 ust. 3 wykonawca, który składa ofertę w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego z wykazem wymieniającym roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonane uprzednio na rzecz tego zamawiającego, jest zwolniony z obowiązku przedkładania dowodów należytego wykonania tych zamówień.

Dowody na potwierdzenie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego

Zgodnie z § 1 ust. 6 r.w.d., jeżeli wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:

1. w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (tj. dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej – przyp. aut.) – dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. dokumentów dotyczących w szczególności:

1. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

3. charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

4. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

A zatem § 1 ust. 6 pkt 2 r.w.d. przewiduje otwarty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający w celu wykazania dysponowania zasobami podmiotów trzecich. Nasuwa się pytanie: czy użycie w tym przepisie zwrotu „w szczególności” zezwala zamawiającemu, w ramach mechanizmu weryfikacji rzetelności, na żądanie od wykonawcy dokumentów dotyczących należytego wykonania zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby? Kwestia ta będzie niewątpliwie stanowić źródło kontrowersji w praktyce.
Warto zatem przypomnieć, że art. 26 ust. 2b pozwala na to, aby wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jednak w p.z.p. nie wskazano, co ma stanowić treść takiego zobowiązania ani jaką ma ono przybrać formę.
Uregulowanie art. 26 ust. 2b umożliwia zatem, aby wykonawcą, któremu zostanie udzielone zamówienie, został podmiot, który udowodni przez zasoby podmiotu trzeciego warunki udziału w postępowaniu potwierdzające zdolność do należytego wykonania zamówienia, w tym doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do przedmiotu danego zamówienia. Może on korzystać z zasobów jednego albo kilku podmiotów.
Moim zdaniem w sytuacji, w której wykonawca decyduje się na wsparcie zapewnione zasobami podmiotu trzeciego, którego rezultatem będzie pozytywna weryfikacja tego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie nowo wprowadzonego przepisu art. 22 ust. 5 p.z.p., zamawiający, badając rzetelność i efektywność wykonawcy, powinien również badać rzetelność i efektywność podmiotu trzeciego.
Omawiając problematykę przekazywania zasobów w piśmiennictwie, zwraca się uwagę na to, że: Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą „know-how”. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami, oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień[23].
A contrario należy uznać, że w skład przedsiębiorstwa, z którego zasobów korzysta wykonawca, wchodzą również cechy negatywne tego przedsiębiorstwa, takie jak brak renomy, brak rzetelności i brak efektywności. Dlatego też, moim zdaniem, nie można uznać, że do badania sytuacji podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie ma zastosowania art. 22 ust. 5 p.z.p., ponieważ byłoby to niezgodne z wykładnią celowościową art. 26 ust. 2b.
Pomocne w wyjaśnieniu tej wątpliwości byłoby na pewno orzecznictwo KIO, niemniej jednak ze względu na fakt, że r.w.d. weszło w życie stosunkowo niedawno, Izba dotychczas nie zajęła stanowiska w tym przedmiocie.

?Podsumowanie

Wprowadzenie przepisu art. 22 ust. 5 miało zapewnić w sposób dostateczny ochronę interesu publicznego i realizację zamówień publicznych wyłącznie przez wykonawców zdolnych do prawidłowego, rzetelnego oraz terminowego ich wykonania. Trudno z tak postawionym celem ustawodawcy się nie zgodzić. Czy jednak regulacja ta osiągnie zamierzony efekt? Okaże się dopiero w przyszłości, po ukazaniu się pierwszych rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. W chwili obecnej jedyne, co możemy stwierdzić, to fakt, że budzi ona wątpliwości i przysparza niemałych problemów praktycznych. Niewątpliwie może ona również skutkować zwiększeniem liczby sporów – i to zarówno między zamawiającym i wykonawcami, jak i konkurującymi oferentami. Nie można również nie zauważyć, że Izba po raz kolejny będzie ingerować w materię „sprawy cywilnej” zastrzeżoną dla kompetencji sądów powszechnych, badając przypadki zaistnienia bądź niezaistnienia okoliczności skutkujących niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem kontraktu.
Czy art. 22 ust. 5 p.z.p. będzie narzędziem umożliwiającym zamawiającym zbyt subiektywną ocenę wykonawców? Czy na jego podstawie będą mogli wykluczać podmioty z powodu najmniejszych potknięć w ich dotychczasowej działalności? Na te i zapewne wiele innych pytań uzyskamy odpowiedź dopiero za jakiś czas, gdy o roli i kształcie tego rewolucyjnego uregulowania zadecyduje orzecznictwo.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH,  ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki

Źródło: Temidium 3 (74) 2013