Obecnie pracodawca jest zobowiązany do zapobiegania zjawisku dyskryminacji i mobbingu w środowisku pracy. W podejmowaniu działań prewencyjnych pozwalających naszemu klientowi zapobiegać tym zjawiskom istotną rolę odgrywać będzie radca prawny, który zaproponuje odpowiednie rozwiązania, jakie winien wprowadzić pracodawca, aby wypełnić obowiązki wynikające z przepisów prawa, również w trakcie postępowania sądowego z uwagi chociażby na brak jednolitego orzecznictwa w kwestii rodzaju odpowiedzialności pracodawcy za mobbing.

Obowiązki pracodawcy w przeciwdziałaniu mobbingowi – prewencja i procedura skargowa
Radca prawny powinien, w myśl art. 94³ § 1 k.p. poinformować pracodawcę o obowiązku przeciwdziałania mobbingowi, które polega na reagowaniu na stwierdzone przypadki, ale jest to również podejmowanie działań prewencyjnych. W mojej ocenie tego rodzaju działalność pracodawcy ma duże znaczenie w kształtowaniu postaw społecznych pracowników oraz przy kreowaniu właściwych relacji opartych na wzajemnym poszanowaniu godności osobistej drugiego człowieka.
Działania prewencyjne mogą przybrać sformalizowany charakter poprzez opracowanie i wdrożenie procedury antymobbingowej, prowadzenie regularnych szkoleń dla pracowników. I tutaj znaczącą rolę winien odegrać radca prawny, który we właściwy sposób przygotuje taki dokument i zapozna z nim kierownictwo danego podmiotu. Wspomniana powyżej procedura może mieć formę zarządzenia kierownika (organu w przypadku podmiotów administracji publicznej – np. zarządzenia komendanta). Rozwiązaniem prawnie dopuszczalnym jest również włączenie takiej procedury do regulaminu pacy, statutu czy też układu zbiorowego pracy.
Aby maksymalnie zabezpieczyć wykonanie obowiązku przez pracodawcę, radca prawny winien zwrócić mu uwagę na możliwość czy też konieczność zapoznania z taką procedurą każdego pracownika i w miarę możliwości włączenie do akt osobowych oświadczenia potwierdzającego zapoznanie się z tym aktem. Dokument ten może okazać się pomocny w sądzie przy udowadnianiu wywiązania się przez pracodawcę z obowiązku przeciwdziałania mobbingowi.
Kolejnym działaniem, które radca prawny może zarekomendować, jest wprowadzenie procedury skargowej, która umożliwi pracownikowi poddawanemu mobbingowi złożenie skargi. Opracowując taki dokument, istotnym z punktu widzenia prawidłowego rozpatrzenia skargi jest, by wskazywała ona sprawcę, okoliczności, zachowanie i ewentualne dowody potwierdzające opisane zdarzenie. Do rozpoznania sprawy powinna być powołana komisja antymobbingowa (stała lub powoływana ad hoc w razie złożenia skargi przez pracownika). Komisja ma działać sprawnie i mieć bezstronny charakter. W jej składzie powinna znajdować się osoba wskazana przez pracownika, pracodawcę i jedna osoba powołana wspólnie. Prace tego gremium winny być utrwalone w postaci protokołu, który należy udostępnić stronom.

Prawo do równego traktowania w zatrudnieniu – ustawowy obowiązek niedyskryminacji
Drugim bardzo istotnym obowiązkiem pracodawcy, o którym radca prawny powinien poinformować klienta, jest równe traktowanie pracowników, a tym samym niedyskryminowanie osób nawiązujących stosunek pracy, obecnych pracowników, a także niepodejmowanie działań zmierzających do nierównego traktowania osób przy rozwiązywaniu umów o pracę.
Zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu stanowi jedną z najważniejszych zasad nie tylko polskiego, ale również unijnego porządku prawnego. Dlatego też od 1 stycznia 2004 r. uległa rozszerzeniu odpowiedzialność pracodawcy za naruszenie tej zasady, obejmując także odpowiedzialność za działania innych osób. Zwiększony został zakres obowiązków pracodawcy związanych z przeciwdziałaniem jakiejkolwiek dyskryminacji w zatrudnieniu[1]. Pracodawca został zobowiązany do udostępniania pracownikom przepisów w zakresie równego traktowania w zatrudnieniu, informowania o możliwościach zatrudnienia w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy. Nadto osoby zatrudnione na czas określony o powstaniu wakatów.
W tym miejscu należy również wspomnieć o dwóch aktach prawnych, tj. o ustawie z dnia 3 grudnia 2011 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania[2]. Znaczenie tego aktu prawnego jest o tyle istotne, iż przepisy tej ustawy stosuje się w całości do osób wykonujących pracę na podstawie innej niż stosunek pracy. Drugą regulacją jest ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych[3], która w art. 15 zawiera zakaz traktowania pracowników tymczasowych mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracowników zatrudnionych przez tego samego pracodawcę użytkownika na takim samym lub podobnym stanowisku pracy.
 
Niewywiązanie się z podstawowych obowiązków – odpowiedzialność z art. 55 § 1¹ k.p.[4]
Wskazane powyżej dwa podstawowe obowiązki pracodawcy, o których jako profesjonalni pełnomocnicy winniśmy informować klienta, są związane z zapewnieniem pracownikowi bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Nadto, jak podkreśla profesor Ludwik Florek, umieszczenie nakazu równego prawa pracy oznacza, iż obowiązek taki ma charakter podstawowy. Prawo natychmiastowego rozwiązania umowy o pracę po stronie pracownika powstaje jednak dopiero wtedy, gdy naruszenie tego obowiązku traktowania pracownika (zakazu dyskryminacji) w katalogu podstawowych zasad będzie „ciężkie” (…) jest to z reguły możliwe w razie rażącej dyskryminacji pracownika.[5] Tym samym pracodawca, aby uniknąć rozwiązania umowy o pracę przez pracownika w trybie powyżej wskazanym winien unikać sytuacji, które będą traktowane przez pracownika jako rażąco naruszające jego prawa i dające tym samym prawo do natychmiastowego zerwania łączącego strony stosunku.
 
Dyskryminacja – rodzaje i przesłanki w świetle orzecznictwa SN
Przedstawiając klientowi przepisy kodeksu pracy o dyskryminacji, należy zwrócić uwagę na występowanie dwóch rodzajów tego zjawiska. Dyskryminacja bezpośrednia dotyczy indywidualnej relacji między pracownikiem (kandydatem) a pracodawcą. Mówimy tu o sytuacjach, w których pracownik z jednej lub z kilku przyczyn dyskryminacyjnych był, jest lub mógłby być traktowany mniej korzystanie niż inni pracownicy. 
Drugim rodzajem jest dyskryminacja pośrednia (art. 18^3a§ 4 k.p.). Ten rodzaj nierównego traktowania ma charakter pośredni, gdyż działanie nie jest skierowane przeciwko konkretnej osobie. Opiera się ono na dwóch zasadniczych elementach: zbiorowości i skutku. Z grupy pracowników wyodrębnia się mniejszą zbiorowość na podstawie pozornie neutralnego kryterium lub działania. Następnie wobec tak wybranego klucza dochodzi do zjawiska dysproporcji pomiędzy tą grupą a pozostałymi pracownikami. Te niekorzystne warunki dotyczą w szczególności zasad nawiązania stosunku pracy, awansowania, dostępu do szkoleń, rozwiązania stosunku pracy. Przykładem takiego działania może być ustalanie stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy na poziomie niższym niż osoby zatrudnione na cały etat, przy założeniu, że na pół etatu zatrudniamy głównie osoby starsze. Są to sytuacje, na które należy zwrócić uwagę klientowi w trakcie procesu naboru czy też trwania stosunku pracy.
Aby mówić o dyskryminacji, należy pamiętać o kryteriach, które będą decydowały o tym, czy dane zachowanie należy do tego pojęcia. Niedozwolone kryteria zostały wskazane w art. 11³ k.p. i art. 18 ^3a§ 4 k.p. Co prawda w przepisach kodeksu pracy używa się sformułowania o dyskryminacji z „jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 18^3a§1 k.p.”, jednak powszechnie przyjmuje się, iż katalog niedozwolonych kryteriów ma charakter otwarty (w prawie unijnym katalog ten ma charakter zamknięty). Sąd Najwyższy w orzeczeniach wskazuje na nieujęte w k.p. kryteria takie jak np. wygląd – Otyłość, posiadanie tatuaży, a nawet kolor włosów czy ubiór nie powinny stanowić podstawy do gorszego traktowania pracowników. Jak uznał Sąd Najwyższy, w niektórych przypadkach wygląd pracownika może być uznany za istotne kryterium dyskryminacji i umożliwiać pracownikowi ubieganie się o odszkodowanie, jeśli z tego powodu jest np. gorzej wynagradzany niż inne osoby na tych samych stanowiskach lub został zwolniony z pracy (wyrok SN z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt II PK 82/12)[6]. Kolejnym kryterium może być odbywanie aplikacji radcowskiej (por. wyrok SN z dnia 14 stycznia 2013 r. I PK 164/12), pozostawanie w innym stosunku pracy, korzystanie ze świadczeń emerytalnych (wyrok SN z dnia 29 listopada 2012 r. II PK 112/12, podobnie wyrok SN z dnia 19 marca 2008 r. I PK 219/07[7], wyrok SN z dnia 15 października 1999 r. I PKN 111/99).
Reasumując powyższe, zgodnie z linią orzeczniczą SN zawartą m.in. w wyroku z dnia 2 października 2012 r. (II PK 82/12), przyjmuje się, że wymieniony w art. 18^3a k.p. katalog przyczyn dyskryminacyjnych jest otwarty i wolno go uzupełnić, ale wyłącznie o inne cechy (właściwości, przymioty) osobiste, takie jak np. światopogląd, nosicielstwo wirusa HIV, wygląd, jeżeli w określonych okolicznościach może być uznany za przyczynę różnicowania pracowników stanowiącego przejaw dyskryminacji w postaci molestowania.

Rozkład ciężaru dowodu
W przypadku wystąpienia dyskryminacji należy poinformować klienta o niestosowaniu zasady określonej w art 6 k.c., co nie oznacza całkowitej dowolności i braku obowiązku pracownika do wykazania określonych faktów. Otóż pracownik ma uprawdopodobnić nierówne traktowanie oraz przyczynę dyskryminacji, a także związek przyczynowy pomiędzy tymi dwoma elementami.
SN stwierdza, że pracownik nie może domagać się odszkodowania za nierówne traktowanie (np. niższe zarobki lub ograniczenie możliwości awansu), jeśli nie wskaże kryterium (cechy), na podstawie którego pracodawca gorzej traktował danych pracowników (cytowany powyżej wyrok SN z dnia 10 października 2012 r. I PK 82/12). Dodatkowo w wyroku z dnia 23 maja 2012 r. (I PK 206/11) SN uznał, iż aby wykazać, iż doszło do dyskryminacji pośredniej, należy wykazać, że istnieje określona grupa pracowników, grupa, w której większość (lub wszystkich członków) da się opisać przy pomocy danej cechy, a po drugie – że pracodawca pokrzywdził tych pracowników, stosując pozornie neutralne kryterium. Wprawdzie, jak wynika z art. 18^3a § 1 k.p., katalog tych cech pozostaje otwarty, to jednak do strony, która twierdzi, że padła ofiarą dyskryminacji pośredniej, należy wykazanie (przynajmniej uprawdopodobnienie), jaka była to cecha[8].
Wobec uprawdopodobnienia występowania powyższych elementów zjawiska przez pracownika następuje odwrócenie ciężaru dowodu na pracodawcę. Ten zaś, aby uwolnić się od odpowiedzialności, ma obowiązek wykazać, że zastosowana dywersyfikacja sytuacji pracowników (grupy pracowników) była podyktowana obiektywnymi powodami. Podejmując zatem, w imieniu klienta – pracodawcy, próby wykazania zasadności, legalności działania pracodawcy możemy odwoływać się do zgodności działania z prawem, celu, który ma zostać osiągnięty, sytuacji geograficznej uzasadniającej przyjęcie takich, a nie innych rozwiązań, czynników ekonomicznych (rozwoju ekonomicznego regionu, stopy bezrobocia, różnicy w kosztach utrzymania i siły nabywczej pieniądza w różnych obszarach kraju), wykształcenia i przygotowania zawodowego pracowników, etc. Brak udowodnienia zastosowania tego rodzaju przesłanek przez pracodawcę będzie uważany za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu.
Częstym i istotnym problemem z punktu widzenia pracodawcy i pracownika jest kwestia różnicowania wysokości wynagrodzeń. Pracodawca, który chce się uwolnić od odpowiedzialności w tym obszarze, powinien wykazać racjonalność i legalność podjętej decyzji o przyznaniu odpowiedniego wynagrodzenia. SN w odniesieniu do kwestii finansowych uważa, iż możliwe jest odmienne potraktowanie pracowników w zakresie zatrudnienia, w tym wynagradzania. Musi jednak wynikać z uzasadnionej potrzeby, dla której dopuszcza się taką dyferencjację. Taką potrzebą jest niewątpliwie realizacja konkretnej polityki zatrudnienia, a przede wszystkim lepszy podział dostępu do rynku pracy i instrumentów tego rynku nakierowanych na podnoszenie kwalifikacji zawodowych dla ludzi młodych[9]. Nadto SN w wyroku z dnia 9 maja 2014 r. I PK 276/13 przyjął, iż nieznaczne dyferencjacje w wynagrodzeniu pracowników, będące wynikiem oceny jakości ich pracy przez przełożonego, nie powinny być, co do zasady, traktowane jako naruszające zasadę równego traktowania[10].
Analizując dany stan faktyczny pod kątem nierówności w sferze wynagrodzenia, należy pamiętać, iż dokonując porównania zarobków pracowników, musimy mieć na uwadze, by praca świadczona przez obie badane osoby była taka sama bądź jednakowej wartości. Jednakowa praca to praca taka sama pod względem rodzaju i kwalifikacji wymaganych do jej wykonywania oraz jej ilości i jakości[11]. Praca zaś jednakowej wartości opiera się na kryteriach wskazanych w art. 18^3c § 3 k.p. Podkreślenia wymaga fakt, iż prace tożsame pod względem rodzaju i kwalifikacji wymaganych do ich wykonywania na tych samych stanowiskach pracy funkcjonujących u danego pracodawcy mogą różnić się co do ilości i jakości, a wówczas nie są pracami jednakowymi w rozumieniu art. 18^3c § 1 k.p[12]. Tym samym elementem koniecznym do zaistnienia dyskryminacji jest naruszenie zasad sprawiedliwego wynagradzania za świadczenie takiej samej lub jednakowej pracy, a nie pracy podobnej. 

Odpowiedzialność pracodawcy
Obowiązkiem radcy prawnego będzie również wyjaśnienie klientowi, iż odpowiedzialność za zjawisko dyskryminacji będzie oparta na zasadzie ryzyka, czyli jak za własne działanie. W sytuacji, gdy działania dyskryminacyjne były wykonywane przez inne osoby, nie bezpośrednio przez samego pracodawcę, należy zwrócić uwagę na fakt, iż może on uwolnić się od odpowiedzialności poprzez wykazanie, że z należytą starannością przeciwdziałał dyskryminacji w zatrudnieniu.

Mobbing – przesłanki, obowiązki pracownika w ich wykazaniu w świetle orzecznictwa SN
Zgodnie z definicją zawartą w kodeksie pracy mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko niemu, polegające w szczególności na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej i powodujące jego poniżenie, ośmieszenie, izolację lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników[13]. Od zjawiska mobbingu należy odróżnić często błędnie zamiennie stosowane molestowanie, w tym molestowanie seksualne, które to czyny kwalifikuje się jako dyskryminację.

Mobbing a molestowanie seksualne
Otóż w ujęciu kodeksowym zarówno molestowanie jak i molestowanie seksualne traktowane są jako dyskryminacja pracownika. Co prawda mobbing i molestowanie zawierają podobne elementy (w tym poniżenie osoby), jednak różnią się przesłankami. W przypadku molestowania nie ma określonej „uporczywości i długotrwałości” zachowania. Czyli może ono mieć formę incydentalną, przy molestowaniu seksualnym istotne jest, by było to zachowanie „nieakceptowane”. Natomiast przy mobbingu brak akceptacji zachowania mobbera nie ma znaczenia. Istotny zaś jest „fizyczny” charakter zachowania, podczas gdy przy mobbingu mamy do czynienia z przemocą psychiczną. Zachowania mobbingowe mogą mieć charakter nieumyślny, podczas gdy nie ma możliwości dokonania molestowania seksualnego nieumyślnie.

Mobbing – przesłanki, ustawowy obowiązek ich wykazania przez pracownika
Aby dane działania zostały zakwalifikowane jako mobbing, muszą one zaistnieć i dać się ocenić w kilku aspektach. Po pierwsze w aspekcie podmiotowym – mają to być działania/zaniechania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko niemu. Następnie pod względem czasu trwania mają one być uporczywe i długotrwałe. Przedmiotem czynu mają być działania polegające na nękaniu lub zastraszaniu pracownika, w aspekcie celowościowym – ukierunkowane na wywołanie u pracownika zaniżonej przydatności zawodowej, których skutkiem jest poniżenie, ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu.
Dla skuteczności działań ofiary mobbingu istotne jest, aby wszystkie przesłanki mobbingu zostały spełnione łącznie. Takie stanowisko konsekwentnie znajdujemy w orzeczeniach SN. I tak w wyroku z dnia 5 października 2007 r. SN stwierdził, iż ustawowe przesłanki mobbingu muszą być spełnione łącznie, a także według ogólnych reguł dowodowych winny być wykazane przez pracownika, który z tego faktu wywodzi skutki prawne[14]. Nadto w orzeczeniu SN z dnia 11 lutego 2014 r. również znajdujemy potwierdzenie odnoszące się do przesłanek, których zaistnienie powoduje możliwość sformułowania twierdzenia o wystąpieniu zjawiska mobbingu i tu również podkreśla się, że ustawowe cechy mobbingu muszą być spełnione łącznie[15] (podobnie wyrok SN z 8 grudnia 2005 r. I PK 103/05).

Aspekt podmiotowy
Podmiotem mobbingu może być każdy pracownik, co oznacza iż nie będzie miała znaczenia funkcja, jaką pełni u pracodawcy, czy zajmowane stanowisko. Przy czym należy pamiętać, iż o mobbingu będziemy mówić tylko wobec osób zatrudnionych w ramach stosunku pracy. Nie będzie miał on zastosowania do osób świadczących usługi w ramach umów cywilnoprawnych. Natomiast zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego o zjawisku mobbingu można mówić w przypadku, gdy ofiarą działania jest policjant. W wyroku z dnia 9 maja 2007 r. sąd stwierdził, iż dopuszczalna jest droga sądowa w sprawie, w której funkcjonariusz Policji dochodzi odszkodowania i innych roszczeń z tytułu długotrwałego izolowania go, poniżania oraz pomijania w awansach i szkoleniach przez przełożonych[16].

Aspekt czasowy
Bazując na regulacji kodeksowej działania, jakim poddany został pracownik, winna cechować uporczywość i długotrwałość. Należy zauważyć, iż formułując definicję legalną mobbingu, prawodawca posłużył się określeniami nieostrymi, wymagającymi wyjaśnienia zarówno w doktrynie, jak i działalności orzeczniczej sądów. Taki zabieg legislacyjny pozwala na dostosowanie wykładni przepisów do konkretnego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniu SN z dnia 17 stycznia 2007 r., w którym sąd przyjął, iż długotrwałość nękania lub zastraszania pracownika w rozumieniu art. 94³ § 2 k.p. musi być rozpatrywana w sposób zindywidualizowany i uwzględniać okoliczności konkretnego przypadku. Nie jest zatem możliwe sztywne wskazanie minimalnego okresu niezbędnego do zaistnienia mobbingu. Z art. 94³ § 2 i 3 k.p. wynika jednak, że dla oceny długotrwałości istotny jest moment wystąpienia wskazanych w tych przepisach skutków nękania lub zastraszania pracownika oraz uporczywość i stopień nasilenia tego rodzaju działań[17].
Jak podkreśla się w doktrynie, oceniając uporczywość i długotrwałość działania, należy kierować się skutkiem, a więc tym, czy działania te trwały wystarczająco długo, by wywołać u pracownika zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, stan poniżenia lub ośmieszenia, izolacji[18].
Poza indywidualnym podejściem do każdego przypadku SN wskazuje również na konieczność dokonywania obiektywnej oceny poprzez tworzenie tzw. wzorca ofiary rozsądnej, charakteryzującej się określonym poziomem emocji, odporności na stres itp. Takie rozwiązanie pozwoli na eliminację kazusów wynikających z nadmiernej wrażliwości pracownika. Tym samym poddane badaniu są konsekwencje działań mobbingowych obiektywnych, które w danych okolicznościach sprawy mogły faktycznie prowadzić do ziszczenia się ustawowych przesłanek[19].
W judykaturze Sądu Najwyższego przyjęto jednak, że czas trwania terroru psychicznego musi być oceniany indywidualnie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2007 r., I PK 176/06, OSNP 2008 nr 5-6, poz. 58). Przy dużej intensywności nękania lub zastraszania pracownika nie można więc w ocenie obecnego składu Sądu Najwyższego wykluczyć, że wystarczający może być okres 5 tygodni; zwłaszcza gdy dotyczy osoby o subtelnej psychice.
Wobec powyższych twierdzeń nie jest możliwe, a nawet niecelowe, określanie sztywnego okresu trwania mobbingu. Dla dokonania oceny działania istotne znaczenie będzie miało określenie momentu początkowego zjawiska, aby móc określić długość jego występowania. SN nie jest tu jednak bardzo rygorystyczny, w orzeczeniu z dnia 2 sierpnia 2011 r. (I PK 35/11) stwierdził, iż nie ma potrzeby dokładnego określenia początkowej daty zachowań mobbingowych, jeżeli nie budzi wątpliwości, iż trwały one kilka miesięcy[20].

Aspekt przedmiotowy – działania, zaniechania mobbera
Ten element mobbingu obejmuje dwa warianty zachowania mobbera. Pierwszy to działania (czynności skierowane wobec lub dotyczące osoby ofiary np. odbieranie pracy lub jej dodawanie, ośmieszanie, ustawiczne krytykowanie), drugi to zaniechania (np. nieprzydzielanie zadań, brak informacji).
Korzystanie przez pracodawców z przyznanych im przez prawo uprawnień dyrektywalnych powoduje, iż nie można postrzegać jako mobbingu działań związanych z wykonywaniem przez pracodawców swoich uprawnień jako przełożonych, o czym należy pouczyć klientów. Dodatkowo pracodawca ma prawo korzystać z uprawnień, wynikających z umownego podporządkowania, co oznacza, iż może stosować kontrolę i nadzór nad wykonywaniem pracy przez pracownika. Ma też pełne prawo wydawania opinii na temat realizacji czynności przez prawnika, przy czym wszystkie te uprawnienia winny być wykonywane w taki sposób, by nie naruszały godności pracownika.
Analizując zatem zachowanie klienta, należy mieć na uwadze, iż nie każde nadmierne zadaniowanie pracownika będzie stanowiło o zaistnieniu mobbingu. Nie stanowi bowiem mobbingu wykorzystywanie umiejętności zawodowych pracownika, nawet w czasie wolnym dla niego od pracy, szczególnie wówczas, gdy pracownik ten zajmuje jedyne tego rodzaju stanowisko kierownicze i dysponuje szczególnymi wiadomościami i informacjami, do których nie mają dostępu inni zatrudnieni (główny księgowy)[21]. Podobnie uznał Sąd Najwyższy w innym wyroku, gdzie stwierdził, iż nie można mówić o mobbingu w przypadku krytycznej oceny pracy, jeżeli przełożony nie ma na celu poniżenia pracownika, a jedynie zapewnienie realizacji planu czy prawidłowej organizacji pracy[22]. Dodatkowo SN stoi na stanowisku, iż naruszanie godności pracowniczej w stosunkowo krótkim okresie w czasie wykonywania pilnych i stresujących zadań nie powinno być utożsamiane z mobbingiem – zwłaszcza gdy nie prowadzi do izolacji pracownika i obniżonej samooceny.
W doktrynie podnoszony jest problem relacji między mobbingiem a korzystaniem przez pracodawcę w pełni z jego uprawnień kierowniczych i nadzorczych. Sąd Najwyższy generalnie przychyla się do stwierdzenia, iż istnieją stanowiska pracy, które wymagają większego zaangażowania w pracę i uniemożliwiają zupełne oderwanie się od niej z uwagi na zakres informacji, którą pracownik posiada, i odpowiedzialność, na jaką jest narażony. Przy wykonywaniu pracy na takich stanowiskach, która zawsze jest bardziej stresująca, reguły „pracy fabrycznej” (pracy od… do…) muszą ulec modyfikacji na rzecz technik nowoczesnego zarządzania, przy których ważne jest zadanie i jego terminowe wykonanie[23].

Aspekt celu i skutku
Jak już wcześniej wspomniano, przy omawianiu definicji mobbingu celem działań mobbera jest poniżenie lub ośmieszenia pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Nie wymaga przy tym stwierdzenia po stronie prześladowcy działania ukierunkowanego na osiągnięcie celu. Wystarczające jest, że ofiara mobbingu była podmiotem takiego działania, które może być ocenione za wywołujące skutki określone w legalnej definicji mobbingu. Nadto z punktu widzenia oceny zachowania nie ma znaczenia, czy mobber działa z zamiarem umyślnym czy też nieumyślnie. Sąd Najwyższy podkreślił to, stwierdzając, iż do zaistnienia mobbingu nie jest wymagane wykazanie umyślnego zamiaru wywołania rozstroju zdrowia u pracownika poddanego temu zakazanemu zachowaniu się mobbera, co oznacza, że za mobbing mogą być uznane wszelkie bezprawne, także nieumyślne, działania lub zachowania mobbera[24].
W judykaturze zwraca się uwagę, że ocena, czy nastąpiło nękanie i zastraszanie pracownika oraz czy działania te miały na celu i mogły lub doprowadziły do zaniżonej oceny jego przydatności zawodowej, do jego poniżenia, ośmieszenia, izolacji bądź wyeliminowania z zespołu współpracowników opierać się musi na obiektywnych kryteriach (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 r., II PK 88/08, OSNP 2010 nr 9-10, poz. 114), a badanie i ocena subiektywnych odczuć osoby, która uważa, że znęca się nad nią jej przełożony, nie może stanowić podstawy do ustalania odpowiedzialności za mobbing (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2012 r., II PK 303/11, LEX 1214581, z dnia 7 maja 2009 r. III PK 2/09, LEX 509964).

Ciężar dowodu – obowiązek pracownika wykazania rozstroju zdrowia i związku z działaniem mobbera
Pracownik, który wobec skierowanych na niego działań mobbera wnosi powództwo do sądu z żądaniem zadośćuczynienia, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 300 k.p., jest zobowiązany do wykazania, iż w wyniku określonych czynności ze strony prześladowcy doszło u niego do rozstroju zdrowia i że ma on związek z tym bezprawnym działaniem.
Jak stanowi Sąd Najwyższy, roszczenie ofiary mobbingu tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę wymaga udowodnienia przez poszkodowanego skutku mobbingu w postaci rozstroju zdrowia[25]. Podobnie orzekł SN w innej sprawie, stanowiąc, iż ustawowe przesłanki mobbingu (...) według ogólnych reguł dowodowych winny być wykazane przez pracownika, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Na pracowniku też spoczywa ciężar udowodnienia, że wynikiem nękania był rozstrój zdrowia[26] (por. wyrok z dnia 8 grudnia 2008 r. II PK 112/06).

Rodzaj odpowiedzialności pracodawcy za mobbing
Orzecznictwo SN w kwestii rodzaju odpowiedzialności pracodawcy nie jest ugruntowane, na co należy zwrócić uwagę klientowi. Pierwsza teoria przyjmuje, iż odpowiedzialność ta ma charakter ex delicto i opiera się na zasadzie ryzyka. Mobbing traktowany jest jako delikt prawa pracy (por. wyrok SN III PK 2/09). Pracodawcy przy takim podejściu nie mają żadnej możliwości obrony przed roszczeniami pracowników. Powoduje to, iż można mówić o nieograniczonej odpowiedzialności pracodawcy za mobbing, mimo iż przy dołożeniu należytej staranności nie byli w stanie temu zapobiec.
Druga opcja traktuje o mobbingu jako delikcie prawa pracy przy założeniu odpowiedzialności na zasadzie winy. Za takim stanowiskiem przemawiają dwa orzeczenia SN. W pierwszym sąd stwierdził wprost, iż mobbing jest kwalifikowanym deliktem prawa pracy[27].W kolejnym zaś uznał, iż odpowiedzialność pracodawcy opiera się na zasadzie winy[28]. Przy zastosowaniu takiego rozwiązania pracownik będzie zobowiązany wykazać winę pracodawcy np. poprzez brak procedur antymobbingowych – niewłaściwie realizowany nadzór i kontrolę czy też wadliwą organizację pracy.
Trzecie stanowisko SN w tej kwestii ujmuje mobbing jako naruszenie kontraktu. Przeciwdziałanie temu zjawisku stanowi bowiem kontraktowy obowiązek pracodawcy, nakierowany nie tylko na ochronę majątkowego interesu drugiej strony, a także na ochronę dóbr osobistych (por. wyrok SN z dnia 3 sierpnia 2011 r. I PK 35/11). Tym samym naruszenie tego obowiązku uzasadnia odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c. Jeżeli pracodawca wykaże, że podjął prawidłowe działania antymobbingowe, wówczas zostanie zwolniony od odpowiedzialności, a realny sprawca może być pociągnięty do odpowiedzialności na podstawie kodeksu cywilnego. W tym miejscu chciałabym podkreślić, iż po raz kolejny SN próbuje odpowiedzialność pracodawcy związaną z naruszaniem szeroko rozumianego stosunku pracy sprowadzić do odpowiedzialności kontraktowej, opartej na przepisach kodeksu cywilnego (podobnie jak przy uzupełniającej odpowiedzialności odszkodowawczej).

Zachowanie pracodawcy a uwolnienie się od odpowiedzialności za mobbing
Analizując przepisy kodeksu pracy mówiące o obowiązku przeciwdziałania mobbingowi, nigdzie jednak nie znajdujemy wprost wskazania czy też wyjaśnienia, o jakich konkretnie działaniach jest mowa. Dlatego też duże znaczenie będą miały działania i zalecenia radcy prawnego. Wprowadzenie procedur antymobingowych będzie próbą zabezpieczenia pracodawcy przed zarzutem braku reakcji z jego strony. Przepisy bowiem nie włączają w przeciwdziałanie temu zjawisku ani organizacji związkowych, ani przedstawicielstw pracowników. Działania, jakie należy doradzić pracodawcy, aby wykazać właściwą realizację obowiązku przeciwdziałania mobbingowi, wskazał SN w wyroku z dnia 3 sierpnia 2011 r., w którym znajdujemy wykładnię obowiązku pracodawcy przeciwdziałania mobbingowi. Sąd stwierdza w nim, iż obowiązek przeciwdziałania temu zjawisku polega na starannym działaniu. Pracodawca powinien w związku z tym przeciwdziałać mobbingowi w szczególności poprzez szkolenie pracowników, informowanie o niebezpieczeństwie, konsekwencjach mobbingu czy stosowanie procedur, które umożliwią wykrycie i zakończenie tego zjawiska.[29] Dodatkowo sąd podkreślił, iż jeżeli w postępowaniu mającym za przedmiot odpowiedzialność pracodawcy z tytułu mobbingu wykaże on, że podjął realne działania mające na celu przeciwdziałanie mobbingowi i oceniając je z obiektywnego punktu widzenia da się potwierdzić ich potencjalną skuteczność, będzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności.

Mobbing a dyskryminacja – problemy w zdefiniowaniu właściwego zjawiska
Jak juz wcześniej wspomniałam, dyskryminowanie następuje z powodu jednej z przyczyn wskazanych przez ustawodawcę. Dotyczy ono co do zasady warunków zatrudnienia (rodzaju umowy, wynagrodzenia, oceny kwalifikacji itp.), natomiast mobbing związany jest ze stosowaniem przemocy psychicznej. Ponieważ rozróżnienie tych zjawisk napotyka na liczne problemy, zadaniem radcy prawnego będzie wskazanie elementów dywersyfikujących te dwa pojęcia.
W obu przypadkach podmiotem odpowiedzialnym za działania czy też zachowania jest sam pracodawca. Przy czym w przypadku mobbingu mamy również do czynienia z sytuacjami, gdzie następuje rozdzielenie roli pracodawcy od osoby mobbera (sprawcy mobbingu).
Patrząc od strony osoby będącej potencjalną ofiarą dyskryminacji pośredniej, może być to podmiot zbiorowy (grupa osób), natomiast w przypadku mobbingu zawsze będzie to jedna osoba (indywidualny charakter zjawiska).
Aby mówić o dyskryminacji, musimy mieć zidentyfikowaną jej przyczynę, co znajduje poparcie w ugruntowanym i cytowanym w niniejszej pracy orzecznictwie SN.
Patrząc zaś od strony rozkładu ciężaru dowodu, należy podkreślić po raz kolejny, iż w przypadku mobbingu to na pracowniku leży obowiązek wykazania zaistnienia podstawowych przesłanek tego zjawiska. Natomiast w przypadku dyskryminacji pracownik ma tylko uprawdopodobnić wystąpienie niedozwolonego kryterium, wyalienowania z grupy. Na pracodawcy będzie spoczywał obowiązek udowodnienia legalności jego działania, istnienia obiektywnych uzasadniających racjonalność przesłanek zastosowania danego kryterium. Przepis art. 18^3b § 1 k.p. zmienia bowiem rozkład ciężaru dowodu przewidziany w art. 6 k.c. w zw. z art. 300 k.p. i w procesie o odszkodowanie za naruszenie zakazu dyskryminacji, zwalniając pracownika z obowiązku udowodnienia tego stanu rzeczy.
 
r.pr. Karolina Bartos, OIRP w Warszawie

---