opublikowano: 2014-09-09 przez: Mika Ewelina

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub pełnomocnictw, nie przedstawi w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Poprzednio obowiązujący stan prawny sprzyjał sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców (tworzących tzw. zmowę przetargową) mogła wpływać na to, że zamówienie było udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy bowiem celowo składali oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wycofywali się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, aby zapobiec temu zjawisku i jednocześnie w celu zrównania sytuacji wykonawcy, który nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustawodawca wprowadził, wynikającą właśnie z art. 46 ust. 4a, sankcję utraty wadium.

Skutki regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a Pzp

Przepis art. 46 ust. 4a Pzp wzbudza jednak wiele kontrowersji. Należy mieć na uwadze, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego celem wadium jest zabezpieczenie jego prawidłowego przebiegu i ochrona słusznych interesów zamawiającego. Spełnia więc ono funkcję dyscyplinującą wykonawców. Zatrzymanie wadium jest dla tych ostatnich niewątpliwie dotkliwą sankcją, ponieważ pozbawia ich, nierzadko znaczących, środków finansowych, zwłaszcza w sytuacji, w której tracą szansę na uzyskanie zamówienia publicznego (sankcja, o której mowa, dotyczy bowiem wszystkich wykonawców, niezależnie od zajmowanego przez nich miejsca w tzw. rankingu ofert). Z tego też względu wskazuje się, że wszelkie okoliczności nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być interpretowane ściśle i nie mogą stanowić podstawy do zastosowania wykładni rozszerzającej.
Jednak, jak pokazuje dotychczasowa praktyka stosowania art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający coraz częściej zatrzymują wadium w sytuacjach, które nie uprawniają ich do takiego działania. Nadużywaniu przepisu art. 46 ust. 4a Pzp sprzyja ponadto okoliczność, że mają oni świadomość, iż brakuje regulacji jednoznacznie wskazującej, który z organów jest uprawniony do rozstrzygania sporów o zwrot wadium, a samo jego brzmienie nastręcza wiele wątpliwości interpretacyjnych co do przesłanek uzasadniających zastosowanie tej sankcji.
Celem ukazania kierunku interpretacji normy wyrażonej w art. 46 ust. 4a Pzp należy przywołać jeden z pierwszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) – wyrok KIO z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1530/08: Izba stoi na stanowisku, iż w art. 46 ust. 4a Pzp chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez zamawiającego procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie zamawiającego niepotwierdzającego spełniania jednego z warunku, nie może skutkować zajęciem wadium wraz z odsetkami.
Dokonując analizy aktualnego orzecznictwa KIO, należy uznać za kwestię rozstrzygniętą, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest możliwe tylko wówczas, jeżeli wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentacji w ogóle nie uzupełnił braków (por. wyrok KIO z 13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1134/11). Dla porządku należy wskazać, że można również znaleźć stanowiska odmienne, są one jednak, jak wskazano wyżej, odosobnione.[1]
Zgodnie z ugruntowaną już linią orzeczniczą nie można uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd (np. niepotwierdzający spełniania warunku udziału w przetargu). Powyższe argumentuje się, wskazując, że w przypadku złożenia wadliwego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca wykazuje bowiem wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu oraz zamiar zawarcia umowy i dlatego nie powinien dwukrotnie ponosić konsekwencji swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z postępowania, dwa – zatrzymania wadium. Zasadniczo zgadzam się z takim wyjaśnieniem, przy założeniu jednak, że działanie wykonawcy należy oceniać w okolicznościach danego przypadku. Nie można bowiem wykluczyć celowego dostarczenia przez wykonawcę dokumentu oczywiście wadliwego (np. przy żądaniu zdolności finansowej 5 mln – opinii banku poświadczającej 1 mln).
W orzecznictwie KIO przeważające jest stanowisko, że formalne uzupełnienie dokumentu, mimo że taki dokument, w ocenie zamawiającego, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp (por. wyrok KIO z 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10).
Na tym tle zarysowuje się poważny problem dochodzenia zwrotu niesłusznie zatrzymanego wadium. Niniejsza publikacja ma na celu przedstawienie możliwych sposobów dochodzenia bezprawnie zatrzymanego wadium zarówno na podstawie przepisów ustawy Pzp, jak i zasad ogólnych prawa cywilnego.

Czy o zwrocie wadium może rozstrzygać KIO?

Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w sprawach dotyczących odwołania od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp właściwa jest Krajowa Izba Odwoławcza. Uznał też, że odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zdaniem składu orzekającego wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dlatego, w konsekwencji, wykonawca, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, jest uprawniony do skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Pzp (postanowienie SN z 7 maja 2010 r., V CSK 456/09): Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).
Mimo jednak postanowienia Sądu Najwyższego wciąż wiele wątpliwości wywołuje kwestia możliwości składania przez wykonawcę do Prezesa KIO odwołania na niezasadne zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W jednym z orzeczeń Izba wskazała, że jest uprawniona do wydania rozstrzygnięcia w zakresie zatrzymania przez zamawiającego wadium jedynie wówczas, gdy zatrzymanie to jest związane z możliwością dalszego uczestnictwa wykonawców w postępowaniu na skutek przywrócenia ich do udziału w nim w następstwie nieuprawnionego wykluczenia, a więc dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 4 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1356/09). W innym zaś orzeczeniu jednoznacznie zaprezentowano stanowisko, że zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a Pzp nie jest czynnością sensu stricto podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która zmierza do jego zakończenia przez zawarcie umowy. Zdaniem KIO, wyrażonym w sprawach poniższych, kwestia zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego między stronami stosunku cywilnoprawnego i w przypadku braku woli zamawiającego w przedmiocie zwrotu wadium może być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd powszechny (por. wyrok KIO z 2 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1795/09 czy wyrok KIO z 24 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 877/09).
Krajowa Izba Obrachunkowa nie uważa się zatem za związaną orzecznictwem Sądu Najwyższego i uznaje, że spór o zwrot wadium jest sporem o charakterze cywilnoprawnym, który należy do właściwości sądów powszechnych. Nadto, w przypadku wniesienia odwołania do KIO wyłącznie na podstawie zarzutu z art. 46 ust. 4a Pzp, Izba z reguły je oddala. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że co prawda do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp (takiego rozstrzygnięcia należy szukać w uzasadnieniu wyroku), jednak naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do najnowszego orzecznictwa KIO (zob. wyrok z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 776/11), należy wskazać, że z jednej strony potwierdza ono, że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem, to odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Z drugiej strony dowodzi tego, że KIO niekiedy wykazuje zrozumienie dla absurdalności przepisów i w ramach swoich kompetencji próbuje im przeciwdziałać. Mianowicie, choć formalnie odwołanie zostało oddalone, to praktycznie całe uzasadnienie wyroku zajmuje negatywna ocena zatrzymania wadium zakończona konkluzją, że było ono niesłuszne i zamawiający powinien zwrócić wadium: zamawiający powinien zwrócić wadium odwołującemu, jednak Izba nie może uwzględnić odwołania i nakazać zwrotu wadium.
Z kolei skarga na orzeczenie KIO do sądu okręgowego jest bardzo kosztowna (często jest to kwota wyższa od samej wysokości zatrzymanego wadium[2]), co zniechęca przedsiębiorców do obrony ich interesów.
Wyrok został więc wydany zgodnie z prawem – jest negatywny, ale jednocześnie w sposób bardzo wyraźny krytykuje postępowanie zamawiającego, co daje nadzieję, że zamawiający sam zwróci wadium w takiej sytuacji.
W związku z powyższym zaleca się, by odwołanie do KIO sporządzić w taki sposób, aby zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp nie był jedynym podnoszonym przez odwołującego (jeśli w danym stanie faktycznym jest to możliwe). Powinien on szczegółowo analizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, aby nie pominąć żadnego uchybienia, jakiego mógł dopuścić się zamawiający, a które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Sporządzone w taki sposób odwołanie zwiększa szansę na jego uwzględnienie i odzyskanie wadium.
Nie rozwiązuje to jednak problemu wyboru organu właściwego (KIO czy sąd) do rozpoznania sprawy o zwrot wadium w sytuacji, gdy jest to jedyny zarzut podnoszony przez wykonawcę.

Zwrot wadium jako przedmiot sprawy sądowej

W przypadku wystąpienia na drogę sądową zachodzi ryzyko, że sąd może uznać się za niewłaściwy w sprawie na podstawie art. 2 ust. 3 Kpc. Zgodnie z tym przepisem nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów. Sądy, uzasadniając takie stanowisko, mogą się w szczególności powoływać na wyżej przywołane postanowienie Sądu Najwyższego (postanowienie SN z 7 maja 2010 r., V CSK 456/09).
W ten sposób może dojść do paradoksalnej sytuacji, ponieważ w tej samej sprawie mogą uznać się za niewłaściwe zarówno sądy powszechne, jak i KIO. Wydaje się jednak, że ochrony przed taką okolicznością można poszukiwać w przepisie art. 199¹ Kpc, zgodnie z którym sąd nie może odrzucić pozwu, jeżeli organ administracji publicznej lub sąd administracyjny uznały się w sprawie za niewłaściwe.
Innym problemem, który może się pojawić w przypadku wniesienia pozwu o zwrot wadium, pozostaje kwestia powagi rzeczy osądzonej oraz istnienie drogi sądowej. Powaga rzeczy osądzonej ma miejsce, zgodnie z art. 366 Kpc, tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Można się zastanawiać, czy wobec prawomocności wyroku KIO oddalającego żądanie zwrotu wadium nie zostały spełnione przesłanki powagi rzeczy osądzonej – przedmiotem żądania był zwrot wadium, a rozprawa toczyła się między stronami ewentualnego przyszłego postępowania sądowego. Moim zdaniem należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że powaga rzeczy osądzonej w takiej sytuacji nie zachodzi. Krajowa Izba Obrachunkowa wydaje co prawda wyrok oddalający, jednak taka treść orzeczenia jest zdeterminowana bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 192 ust. 2 Pzp, nie zaś bezzasadnością roszczenia w przedmiocie zwrotu wadium. Nie można zatem skutku wyroku KIO oddalającego żądanie zwrotu wadium z przyczyn proceduralnych utożsamiać z merytorycznym rozstrzygnięciem co do istoty sprawy.
Problem związany z istnieniem drogi sądowej na gruncie rozstrzygania w przedmiocie zwrotu wadium pojawił się również w związku z ww. postanowieniem Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Na tle wskazanej w nim tezy mogą bowiem pojawiać się wątpliwości, czy Sąd Najwyższy nie przesądził o właściwości i wyłączności postępowania przed KIO. Dotychczasowa praktyka pokazuje, że zdarza się, iż sądy pierwszoinstancyjne odmawiają ich podjęcia właśnie ze względu na nieistniejącą ich zdaniem drogę sądową.
Moim zdaniem jednak nie można uznać jako wyłącznej drogi postępowania przed KIO. Taki pogląd ma swoje oparcie w ustawie Pzp, której przepisy nie przyznają KIO uprawnień orzeczniczych w podobnych przypadkach. Zgodnie ze wspomnianym już art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
A contrario Izba nie ma możliwości uwzględnienia odwołania w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp, które nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Na marginesie można jeszcze raz wskazać, że zdaniem KIO sprawy związane ze zwrotem wadium mają charakter cywilnoprawny, o czym wypowiedziała się Izba również w najnowszym swoim orzecznictwie, już po postanowieniu Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r. Za reprezentatywne w tym zakresie można uznać następujące orzeczenia:

• postanowienie z 7 czerwca 2011 r. (KIO 1145/11): W tych okolicznościach kwestia zatrzymania przez zamawiającego wadium, w tym podnoszone w odwołaniu argumenty mające służyć wykazaniu, że niezłożenie dokumentu przy dochowaniu należytej staranności jest wynikiem przyczyn, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu, może stanowić materię sporu cywilnoprawnego ze stosunku przetargowego, przed sądem powszechnym (właściwym sądem cywilnym – sądem gospodarczym);

• wyrok z 17 sierpnia 2010 r. (KIO 1641/10), gdzie KIO stwierdziła, że: nie podziela przedstawionego w odwołaniu stanowiska, jakoby przepis art. 192 ust. 2 stał w sprzeczności z szeroko ukształtowaną legitymacją do wnoszenia odwołań i nie powinien być stosowany w sprawach o zatrzymanie wadium. Z przepisu tego jednoznacznie wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołań tylko do sytuacji, w których naruszenie ustawy przekłada się na wynik postępowania, co jest uzasadnione względami systemowymi i funkcjonalnymi. Należy więc stwierdzić, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której ustawodawca przewidział możliwość korzystania z ochrony prawnej określonej w ustawie Pzp. Wykonawca kwestionujący zasadność tej czynności powinien poszukiwać ochrony w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym;

• postanowienie z 28 września 2010 r. (KIO/UZP 1998/10): w przypadku, gdyby Izba rozpatrywała kwestię zasadności zatrzymania wadium, to odwołanie, które dotyczyłoby wyłącznie tego zagadnienia, musiałoby zostać oddalone – a to na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ jego ewentualne uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania, nawet jeżeli ustosunkowując się do zarzutów, w uzasadnieniu wyroku Izba uznałaby, że wadium zostało zatrzymane niesłusznie. Takie orzeczenie nie nadawałoby się do egzekucji, zatem byłoby nieprzydatne z punktu widzenia zaspokojenia roszczenia odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, właściwą drogą do dochodzenia roszczeń wynikających z niesłusznego zatrzymania wadium jest droga sądowa; sąd powszechny ma kompetencję oceny, czy nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a wyrok sądu przyznający rację odwołującemu (tj. nakazujący zwrot zatrzymanego wadium) będzie egzekwowany.

Podstawa powództwa o zwrot wadium

Należy zaznaczyć, że dotychczas nie ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które rozstrzygałoby, na jakiej podstawie można dochodzić zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium. Pojawiają się już jednak w praktyce rozstrzygnięcia sądów powszechnych zasądzające na rzecz wykonawców zwrot bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Jako przykład jednego z najnowszych orzeczeń można przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt I C 455/11), w podsumowaniu którego stwierdzono, że wyłącznie odmienna interpretacja treści dokumentów (...) nie upoważnia zamawiającego do skorzystania z uprawnień do zatrzymania uiszczonego wadium, zaś zwrot zasądzono na podstawie art. 405 i n. Kc.
Poniżej opisane zostały podstawy prawne, które w mojej ocenie można powołać w przypadku dochodzenia zwrotu wadium przed sądem cywilnym.

Art. 46 ust. 1 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
Przepis ten statuuje obowiązek zwrotu wadium przez zamawiającego temu wykonawcy, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z tym może on stanowić podstawę prawną dla żądania zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium.
Podana norma zawiera jednak zastrzeżenie, że zamawiający nie ma obowiązku zwrotu wadium wobec wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a Pzp).
Ważne jest więc w przypadku powołania tej regulacji przez wykonawcę wykazanie braku zawinienia (a w zasadzie braku istnienia okoliczności leżących po stronie oferenta) w sytuacji nieprzedłożenia żądanej przez zamawiającego dokumentacji. Ta okoliczność powinna stanowić więc przedmiot postępowania dowodowego w toku ewentualnego postępowania sądowego i będzie decydować o zasadności roszczenia. Należy przy tym zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie braku zawinienia obciąża wykonawcę. W ewentualnym pozwie przepis art. 46 ust. 1 Pzp należy podać w związku z normą art. 353 Kc.

Art. 415 Kc

Można również próbować podnosić, że czynności postępowania podjęte przez zamawiającego stanowiły czyn niedozwolony w myśl przepisów Kc.
Warunkiem konstruowania powództwa na tej podstawie jest uznanie określonego działania zamawiającego za obiektywnie bezprawne. Taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający, podejmując decyzję o zatrzymaniu, postąpi wbrew brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odnosząc się do słusznego w mojej ocenie stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa KIO, należy uznać, że jakiekolwiek przyczynienie się zamawiającego do powstałego uchybienia wyklucza możliwość zatrzymania wadium. W opinii Urzędu prezentowany jest pogląd, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Taki też pogląd wyraziła KIO w wyroku z 16 stycznia 2009 r. (KIO/UZP, sygn. akt 1530/08): precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na marginesie warto również wskazać na orzeczenie Sądu Najwyższego z 10 lutego 2010 r. (sygn. akt V CSK 233/09), w którym Sąd stwierdził, że: W razie zapłaty przez gwaranta gwarantariuszowi sumy gwarancyjnej, mimo braku uzasadnienia materialno-prawnego w stosunku podstawowym, rozliczenie korzyści majątkowej następuje między stronami tego stosunku.

Art. 405 Kc

Zgodnie z art. 405 Kc: Kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.
Zasadne wydaje się również powołanie tej podstawy jako ewentualnego żądania w pozwie o zwrot wadium. Należy jednak mieć na względzie okoliczność, że może ona okazać się skuteczna jedynie w przypadku braku innych podstaw dochodzenia roszczeń. Przyjmuje się, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest niedopuszczalne, jeżeli istnieje wyraźnie ustawowo sprecyzowane co do treści roszczenie o wykonanie zobowiązania (za takie można by ewentualnie uznać art. 46 ust. 1 ustawy Pzp), ponadto jest ono wykluczone, jeśli przysługują roszczenia ex contractu.
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa powództwo może być konstruowane na podstawie zasady bezpodstawnego wzbogacenia wówczas, gdy brakuje innego środka dla przywrócenia równowagi majątkowej naruszonej bez prawnego uzasadnienia (tak m.in. Sąd Najwyższy w zachowującym aktualność orzeczeniu z 15 września 1945 r., C. I. 116/45 (PiP 1946, nr 4, s. 120; PN 1947, nr 5–6, s. 511), Sąd Najwyższy w uchwale z 27 kwietnia 1995 r., III CZP 46/95 (OSNC 1995, nr 7–8, poz. 114) czy Sąd Najwyższy w wyroku z 2 sierpnia 2007 r., V CSK 152/2007).
W ostatnim z powołanych orzeczeń Sąd Najwyższy wskazał, że: Bezpodstawne wzbogacenie jest samoistnym źródłem zobowiązania. Do zaistnienia tego zobowiązania jest rzeczą obojętną, w jaki sposób i za czyją sprawą ktoś uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby. Dla zastosowania art. 405 Kc znaczenie ma istnienie pewnego stanu obiektywnego w postaci wzbogacenia po jednej stronie i zubożenia po drugiej. Między zubożeniem i wzbogaceniem musi zachodzić tego rodzaju zależność, aby można uznać, że są to dwie strony tego samego przesunięcia jakiejś wartości z jednego majątku do drugiego.
Należy jednocześnie nadmienić, iż okoliczność, że do zatrzymania wadium doszło w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie stoi w sprzeczności z twierdzeniem o bezpodstawności takiego działania i uzyskaniem tym samym przez zamawiającego nieuzasadnionej korzyści majątkowej kosztem wykonawcy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 23 listopada 1998 r. (sygn. akt II CKN 58/98) odpowiedzialność z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia obciąża wzbogaconego niezależnie od tego, w wyniku jakiego zdarzenia uzyskał korzyść majątkową. Może ona powstać zarówno w wyniku działania wzbogaconego, jak i nawet wbrew jego woli, z jego dobrą lub złą wiarą.
Z kolei w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (IV CSK 221/2006) Sąd Najwyższy nie tylko powtórzył, że: Bezpodstawne wzbogacenie może być skutkiem różnego rodzaju przyczyn, w tym także działania osoby zubożonej, osoby bezpodstawnie wzbogaconej lub osoby trzeciej, ale dodał, że: wzbogacenie może przy tym przybrać formę zarówno nabycia rzeczy lub praw, jak i korzystania z cudzych usług; polega ono nie tylko na zwiększeniu aktywów wzbogaconego, lecz także na zmniejszeniu jego pasywów.
Jako przykład wskazuję, że zasadność posłużenia się bezpodstawnym wzbogaceniem jako materialno-prawną przesłanką żądania zwrotu zatrzymanego wadium znalazło wprost potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 12 maja 2005 r. (III CK 577/2004), w którym jednoznacznie przesądzono, że obowiązkiem Sądu Apelacyjnego rozpoznającego sprawę było dokonanie oceny żądania skarżącej zwrotu zatrzymanego wadium przez pryzmat art. 405 i 410 Kc, czy też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r. (I ACa 1018/05), zgodnie z którym w okolicznościach dotyczących przetargu prowadzonego w trybie przepisów Kodeksu cywilnego stwierdzono, że jeżeli umowa nie doszła do skutku z przyczyn, za które obie strony ponoszą odpowiedzialność, uczestnikowi przetargu służy roszczenie o zwrot połowy wpłaconego wadium na podstawie art. 405 Kc w związku z art. 410 Kc. Zatrzymanie całego wadium przez organizatora przetargu kłóciłoby się z poczuciem sprawiedliwości, w sytuacji gdy nie poniósł on z tytułu niezawarcia umowy żadnej szkody.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 10 lutego 2010 r., sygn. akt V CSK 233/09 (OSN 11/2010, poz. 146) Sąd stwierdził: W przypadku bezzasadnej realizacji przez pozwaną gwarancji ubezpieczeniowej byłoby usprawiedliwione żądanie dłużnika ze stosunku podstawowego (wykonawcę) zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia na podstawie art. 405 Kc, jeżeli dłużnik byłby jednocześnie zleceniodawcą gwarancji. W takim wypadku dłużnik mógłby dochodzić od pozwanej gminy zwrotu zapłaconej sumy gwarancyjnej.
W literaturze podnosi się jednak, że działania zamawiającego, na podstawie którego dokonuje on zatrzymania wadium, nie można uznać za dokonane bez podstawy prawnej, ponieważ podstawą prawną działania zamawiającego jest art. 46 ust. 4a ustawy Pzp[3].
Należy jednak pamiętać, że w znacznej liczbie przypadków dochodzi do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp, a tym samym zamawiający dokonuje go bez podstawy prawnej.

Art. 410 Kc

Zgodnie z art. 410 Kc przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego. Świadczenie jest zaś nienależne, jeżeli odpadła jego podstawa. Moim zdaniem roszczenie o zwrot wadium można potraktować jako roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia z uwagi na odpadnięcie podstawy prawnej świadczenia.
Przepis art. 46 ust. 4a Pzp stanowi, że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, chyba że wykonawca udowodni, że brak złożenia dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający może więc powołać się na podstawę prawną zatrzymania wadium wynikającą z art. 46 ust. 4a Pzp w momencie, w którym podjął działanie. Skuteczne bowiem wykazanie przez wykonawcę braku zawinienia skutkowałoby odpadnięciem podstawy prawnej działania zamawiającego i w konsekwencji obowiązkiem zwrotu świadczenia jako świadczenia nienależnego.
Wątpliwości natomiast może budzić moment, od którego brak zawinienia został udowodniony. Należy jednak przyjąć, że kwestia ta będzie przedmiotem postępowania dowodowego przed sądem powszechnym, który, nawet w przypadku uprzedniego wyroku KIO, nie będzie związany stanowiskiem w nim wyrażonym.

Art. 471 Kc

Zgodnie z art. 471 Kc: Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Można próbować formułować tezę o możliwości powołania również takiej podstawy dochodzenia zwrotu wadium. Między zamawiającym a wykonawcą nie dochodzi wprawdzie do podpisania umowy, jednak zamawiający od momentu udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nimi związany. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie jej treści i treści ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu oraz sporządzają swoje oferty. Od momentu ich złożenia są oni związani postanowieniami specyfikacji.
Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania również po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów w niej wymienionych (por. wyrok KIO z 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 868/10). Znajduje tu bowiem zastosowanie art. 70¹ § 4 Kc, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są zobowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu[4].
Zgodnie z powyższym można uznać, że zamawiający, nie wykonując ciążącego na nim z mocy SIWZ zobowiązania do niezwłocznego zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, naruszył wskazany wyżej obowiązek przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Wydaje się, że takie stanowisko przyjął Sąd Rejonowy w Opolu w wyroku z 13 kwietnia 2011 r. (sygn. akt I C 803/10), w uzasadnieniu którego stwierdzono, że od momentu udostępnienia SIWZ jest ona wiążąca dla zamawiającego.

Inne możliwości dochodzenia zwrotu wadium

Innym sposobem dochodzenia zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium, poza postępowaniem cywilnym, może okazać się droga postępowania karnego, tj. zainicjowanie wszczęcia postępowania przygotowawczego w myśl przepisów art. 303 i następnych Kodeksu postępowania karnego (dalej: Kpk) przez złożenie zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa. Zawiadomienie ma charakter niesformalizowany, tzn. może być zgłoszone nawet ustnie, zarówno prokuratorowi, jak i Policji.
W związku z tego rodzaju podstawą dochodzenia zwrotu wadium należałoby określić w pierwszej kolejności rodzaj ewentualnego przestępstwa, którego znamiona wypełnia bezpodstawne zatrzymanie wadium, jak również osobę fizyczną, która miałaby je popełnić.

Rodzaj popełnionego przestępstwa

W odniesieniu do rodzaju popełnionego przestępstwa rysują się dwie możliwości – przestępstwo kradzieży z art. 278 § 1 Kk: Kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”[5] oraz przestępstwo nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego z art. 231 § 1 Kk: Funkcjonariusz publiczny, który przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Można również próbować podnosić art. 231 § 3 Kk: Jeżeli sprawca czynu określonego w par. 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Pierwsze z wymienionych przestępstw ma charakter kierunkowy i w związku z tym wymaga wykazania, że sprawca przestępstwa działał w zamiarze bezprawnego przywłaszczenia wadium. Jeżeli zaś chodzi o drugi z wymienionych typów przestępstw, to może być on popełniony umyślnie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym, co zgodnie z art. 9 § 1 Kk oznacza, że: sprawca chce popełnić dane przestępstwo albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi bądź nieumyślnie, tj. zgodnie z art. 9 § 2 Kk: sprawca, nie mając zamiaru popełnienia czynu zabronionego, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć.
Rozstrzygnięcie, która z wymienionych podstaw jest bardziej adekwatna, zależy od okoliczności konkretnego przypadku.

Osoba odpowiedzialna

Odpowiedzialność karną za wskazane wyżej przestępstwa mogłaby ponosić jedynie osoba fizyczna (tylko w przypadku osoby fizycznej można mówić o umyślności bądź nieumyślności działania), dlatego też w zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa należałoby wskazać konkretną osobę, która miałaby się dopuścić danego przestępstwa.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, ekspert zamówień publicznych przy Ministerstwie Gospodarki oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

Źródło: Temidium 1 (67) 2012