W tym miejscu celowe wydaje się przedstawienie szczegółowych zagadnień dotyczących umowy nazwanej i nienazwanej na przykładzie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Obligatoryjne i fakultatywne elementy umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Ustawodawca, w art. 7 ust.1 PartPublPrywU, wskazał, że: Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca w zasadzie nie wskazał żadnych cech szczególnych dla umowy partnerskiej, a tak ogólnie określone zobowiązania stron mogłyby znaleźć zastosowanie do wielu różnych stosunków prawnych. Jednak wydaje się, że jest to określenie, którego intencją było wyróżnienie umowy partnerskiej spośród innych umów, o czym świadczy choćby nadanie umowie odrębnej nazwy. Z drugiej jednak strony nie sposób pominąć, że Wojciech Jan Katner wskazuje, że „dla uznania umowy za nazwaną nie wystarczy sama jej nazwa, a muszą zostać wskazane składniki przedmiotowo istotne”[6].
Wielość i różnorodność branżowa możliwych projektów w ramach PPP nie pozwala na dokładne uregulowanie zawartości umowy w ustawie, w szczególności trudno o precyzyjne sformułowanie podstawowych praw i obowiązków stron. Dlatego wydaje się kwestią dyskusyjną, czy zapis ustawy o PPP rzeczywiście czyni zadość wymogom niezbędnym do przyjęcia, że umowa ta ma charakter umowy nazwanej. Rodzi się pytanie, czy określenie stron oraz wskazanie jedynie ogólnie ich obowiązków to rzeczywiście wyszczególnienie zasadniczych elementów kontraktu, czyli czy dyspozycja art. 7 PartPublPrywU zawiera jego essentialia negotii. W ustawie nie zamieszczono przecież szczegółowych zobowiązań uczestników partnerstwa, wskazano jedynie obowiązki, takie jak:

Trudno nie ulec wrażeniu, że powinności te są określone bardzo ogólnie. W literaturze wskazuje się, że w art. 7 PartPublPrywU ustawodawca wprowadził „zasadę swobodnego ustalania przez strony w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym zasad i warunków ich współpracy w związku z przygotowaniem i realizacją przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego”[7]. Pozostawia się więc stronom umowy możliwość elastycznego konstruowania przedsięwzięcia, odsyłając do ogólnego systemu prawa obowiązującego w kraju. Wydaje się więc, że takie swobodne, w tak wielu obszarach, kształtowanie elementów umowy o PPP w zasadzie wyklucza możliwość przyznania jej charakteru umowy nazwanej. Jednak w przeciwieństwie do stanowiska przedstawionego wyżej M. Bejm, powołując się również na zdanie M. Kuleszy, M. Bitnera i A. Kozłowskiej, przesądził, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest umową nazwaną. Wskazał również, że: Argumentem uzasadniającym powyższy pogląd jest istnienie regulacji normatywnej, która pozwala na jednoznaczne wskazanie cech szczególnych tej umowy (w tym jej elementów przedmiotowo istotnych)[8].
Z drugiej strony, Wojciech Gonet podnosi, że: Ustawodawca nie wskazał essentialia negotii (elementów przedmiotowo istotnych) umowy o PPP. Pod względem charakteru prawnego jest to umowa nienazwana, dwustronnie zobowiązująca, odpłatna i konsensualna[9]. Część doktryny bowiem opowiada się za stanowiskiem, że z założeń ustawy wynika, iż umowa o PPP nie mała przybierać cech umowy nazwanej, zaś sama ustawa o PPP kształtuje raczej nowy sposób przeprowadzania przedsięwzięcia publicznego[10]. Rzeczywiście ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym w większej części jest poświęcona procedurze przeprowadzenia projektu w trybie PPP niż konstrukcji samej umowy jako finalnego jej elementu. Powyższe argumenty, w mojej ocenie, skłaniają do przyjęcia, że umowie o PPP nie można przypisać charakteru umowy nazwanej.
Powtórnego podkreślenia wymaga to, że w ustawie o PPP tylko niektóre elementy umowy zostały wskazane wprost. Poszczególne przepisy tego aktu regulują, jakie zagadnienia muszą zostać uwzględnione w umowie oraz jakich kwestii nie można uregulować odmiennie, niż to wskazuje ustawa. Mają one jednak bardzo ogólny charakter, stanowią w zasadzie jedynie wytyczne czy postulaty dotyczące szczegółowej treści samej umowy, nie przewidując żadnych reguł postępowania na wypadek ich nieuwzględnienia.
Przechodząc do szczegółów, umowa o partnerstwie powinna wskazywać, jaką część wydatków na realizację przedsięwzięcia poniesie partner prywatny oraz jak będzie wyglądało współdziałanie podmiotu publicznego, które w szczególności ma polegać na wniesieniu wkładu własnego. Dopuszczalne jest, że partner prywatny może wypełnić swoje zobowiązanie przez zapewnienie poniesienia tych wydatków przez podmiot trzeci. Natomiast wkładem własnym podmiotu publicznego mogą być środki pieniężne, ale nie są też wykluczone inne formy współdziałania, np. wniesienie nieruchomości gruntowej pod budowę inwestycji czy pozyskanie środków z funduszy unijnych.[11]
Obligatoryjnym elementem tej umowy powinno być również wskazanie skutków nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania. W szczególności będzie tu chodziło o kary umowne przewidziane dla obu stron lub obniżenie wynagrodzenia przewidziane dla partnera prywatnego (art. 7 ust. 3 PartPublPrywU). Nienależytym wykonaniem zobowiązania po stronie podmiotu publicznego może być np. nieuzyskanie pozwoleń budowlanych, opóźnienie zakończenia budowy.[12]
Moim zdaniem jednak zawarcie w umowie o PPP postanowień odnośnie do ww. skutków nie powinno być uznane za specyficzną cechę tej umowy, bowiem takie postanowienie jest zazwyczaj elementem wszystkich umów, a sama ustawa o PPP nie przewiduje żadnego szczegółowego rozwiązania tej kwestii.
Umowa o PPP powinna ponadto bardzo precyzyjnie określać podział zadań i ryzyk. W tej kwestii strony mają swobodę kształtowania jej treści. Wojciech Gonet zwraca uwagę, że „przypisanie zadania i ryzyka do jednej ze stron umowy czyni ją odpowiedzialną za skutki jej wystąpienia. Oznacza także zwiększenie zakresu jej obowiązków. Może być również podstawą nałożenia kar umownych”[13].
Zgodnie z art. 8 PartPublPrywU podmiot publiczny ma prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli ma określać sama umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Marcin Bejm wskazuje, że postanowienia dotyczące bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia stanowią jej element przedmiotowo istotny, a wynika to z użytego w ustawie sformułowania „umowa określa”.[14] Uznaje też, że „brak w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym postanowień określających uprawnienia podmiotu publicznego w zakresie bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia może pociągać za sobą nieważność całej umowy”[15]. Podzielam stanowisko M. Bejma w zakresie zakwalifikowania postanowień dotyczących bieżącej kontroli przedsięwzięcia przez podmiot publiczny jako elementu obligatoryjnego umowy, natomiast, w mojej ocenie, dyskusyjne pozostaje, czy rzeczywiście ich nieuwzględnienie powinno rodzić tak daleko idący skutek, jak nieważność całej umowy.
Art. 9 ust. 1 PartPublPrywU określa sposoby wniesienia wkładu własnego w postaci składnika majątkowego i wymienia np., że może to nastąpić w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy. Nic też nie stoi na przeszkodzie, aby został wniesiony np. w drodze darowizny.[16] Ustęp 2 art. 9 PartPublPrywU stanowi o zwrocie składnika majątkowego wniesionego przez podmiot publiczny w sytuacji, gdy partner prywatny wykorzystywał ten składnik w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem. Wówczas partner prywatny jest zobowiązany przekazać ten składnik podmiotowi publicznemu na zasadach określonych w umowie o PPP.
Z treści przepisu wynika, że umowa powinna określać przeznaczenie wnoszonego składnika majątkowego oraz sposób jego ewentualnego zwrotu. Według M. Bejma te dwa elementy stanowią jej essentialia negotii.[17]
W art. 10 PartPublPrywU wskazano, jakie czynności należy podjąć w sytuacji, gdy podmiot publiczny rozwiązuje umowę o PPP z partnerem prywatnym. Tym samym umowa powinna określać przesłanki jej rozwiązania albo wypowiedzenia. Ich określenie jest niezwykle istotne z punktu widzenia podmiotu finansującego przedsięwzięcie. W praktyce kwestie te są również regulowane umowami bezpośrednimi/wsparcia zawartymi z tymi instytucjami.
Po zakończeniu czasu trwania umowy o PPP partner prywatny lub spółka, o której mowa w art. 14 ust. 1 PartPublPrywU, przekazuje podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowego używania, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowi inaczej (art. 11 ust. 1 PartPublPrywU).
Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może stanowić, że przekazanie składnika majątkowego nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z co najmniej większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa. Przepis art. 9 ust. 3 PartPublPrywU stosuje się odpowiednio (art. 11 ust. 2 PartPublPrywU). Ustawodawca przewiduje zatem zwrot, po zakończonej współpracy między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym, składnika majątkowego podmiotowi publicznemu, jeśli umowa o PPP nie stanowi inaczej. Tym samym norma art. 11 ust. 1 PartPublPrywU ma charakter względnie obowiązujący, co oznacza, że umowa o PPP nie tylko będzie rozstrzygać, czy przekazanie składnika majątkowego ma nastąpić i na czyją rzecz, ale i w sposób bardzo szczegółowy określać będzie warunki jego przekazania[18].
Według ustawodawcy w art. 12 PartPublPrywU w razie sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę, o której mowa w art. 14 ust. 1 PartPublPrywU, nieruchomości będącej wkładem własnym partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu, które może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin.
W świetle art. 13 ust. 1 PartPublPrywU, który otrzymał nowe brzmienie na skutek nowelizacji dokonanej 17 lipca 2010 r. (Dz.U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675), ustawodawca zakazuje wprowadzania do już zawartej umowy istotnych zmian w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego. Taka zmiana będzie jednak możliwa, jeżeli podmiot publiczny przewidział ją w ogłoszeniu o partnerstwie bądź dokumentacji postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego oraz określił jej warunki. Natomiast zmiany dokonane z naruszeniem art. 13 ust. 1 PartPublPrywU są nieważne. Strony umowy o PPP są zatem istotnie ograniczone w możliwościach dokonywania modyfikacji treści umowy.
Jak już sygnalizowano, wskazane elementy umowy o PPP nie regulują jej w sposób wyczerpujący. Przewidziane ustawą ramy prawne są sformułowane bardzo ogólnie. W praktyce jej treść okazuje się bardziej skomplikowana, natomiast zakres okoliczności do uregulowania – zdecydowanie obszerniejszy. Natomiast nawet gdyby uznać, że powyższe elementy stanowią essentialia negotii umowy o PPP, to warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko M. Romanowskiego: wyodrębnienie wyłącznie essentialia negotii określonej umowy, a często dotyczące wyłącznie zobowiązania jednej strony umowy, i nadanie jej nazwy nie jest równoznaczne z ustaleniem wyczerpującego dla tej umowy reżimu prawnego. (…) Fragmentaryczne uregulowanie określonej umowy przez ustawodawcę często ma charakter świadomy, ponieważ ustawodawcy nie chodzi o przesądzenie szczegółowego reżimu prawnego określonej umowy, ale ustalenie pewnych, ważnych z jego punktu widzenia skutków związanych z zawarciem umowy, co do natury której strony mają wątpliwości[19]. Dlatego zawężenie definicji umowy nazwanej tylko do takiej umowy, która ma wyodrębnione essentialia negotii, jest niewystarczające.[20]
Wojciech Jan Katner wyróżnił kilka przesłanek warunkujących dany stosunek prawny jako umowę nienazwaną, m.in. podkreślił, że nie ma ona określonych w Kodeksie cywilnym bądź w innej ustawie essentialia negotii, mimo że mogą być tam zamieszczone wskazania, co umowa ma lub może zawierać w swej treści.[21]

Konsekwencje nieuwzględnienia w umowie wskazanych w ustawie elementów

Istotne znaczenie praktyczne ma ocena konsekwencji uchybienia postanowieniom ustawy o PPP podczas konstruowania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Sama ustawa nie określa skutków takiego naruszenia. I ponownie problem sprowadza się do podstawowej kwestii, czy umowę o PPP należy zakwalifikować do umów nazwanych czy też nienazwanych. Rozwiązanie tego zagadnienia, w kontekście nieważności umowy ma bowiem doniosłe znaczenie.
Jeżeli przyjmiemy, że umowa o PPP jest umową nazwaną, to jednocześnie należy uznać postanowienia art. 7-13 PartPublPrywU za jej essentialia negotii. Tym samym, aby umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, jako wyodrębniony typ stosunku prawnego, była ważna, musi zawierać odpowiednią treść normatywną, wyznaczoną przez ustawę o PPP, w przeciwnym razie trzeba ją uznać za nieważną. Doktryna prawa cywilnego dopuszcza jednak istnienie tzw. konwersji nieważnej czynności prawnej, na skutek której nieważna umowa zostanie uznana za ważną umowę innego typu lub umowę nienazwaną, „jeżeli nie naruszy to zaplanowanego przez strony rozkładu korzyści, ciężarów i ryzyka”[22].
Przyjmując stanowisko przeciwne (umowa o PPP jako umowa nienazwana), strony mogą dowolnie, ale zawsze z uwzględnieniem wytycznych z ustawy o PPP, ukształtować treść łączącego je stosunku prawnego zgodnie z art. 353¹ Kc, czyli na zasadzie swobody umów. Przepis ten wyznacza granice wspomnianej swobody, jednak nie określa skutków ich przekroczenia. Następstwa dokonania czynności prawnej o niewłaściwej treści opisuje art. 58 Kc: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Jak słusznie zauważa Piotr Machnikowski, przepis ten nie wspomina o skutkach sprzeczności czynności prawnej z naturą stosunku. Autor rozwiązuje również problem wzajemnej relacji art. 58 i 353¹ Kc: Jeżeli bowiem przyjmiemy, że sprzeczność z ustawą, o której mówi art. 58 § 1 Kc, oznacza także dokonanie czynności prawnej poza zakresem przyznanej podmiotowi prawa kompetencji, to każda umowa zobowiązaniowa zawarta z przekroczeniem granic swobody umów wyznaczonych przez art. 353¹ Kc (…) będzie – z punktu widzenia art. 58 § 1 Kc – czynnością sprzeczną z ustawą[23].

Umowa o PPP a umowa o zamówienie publiczne

Partnerstwo publiczno-prywatne jest konstrukcją prawną i ekonomiczną, której źródeł należy doszukiwać się w regulacjach zamówień publicznych. Aż do momentu wejścia w życie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi i ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym zagadnienie współpracy sektora publicznego z podmiotami prywatnymi kompleksowo były regulowane ustawą – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP). Wypełnianiu zadań na gruncie ustawy PZP oraz PPP przyświeca wspólny cel – realizacja zadań publicznych przy pomocy podmiotów prywatnych. Dodatkowo sama konstrukcja prawna wspomnianych ustaw, czyli publicznoprawna regulacja zagadnień de facto cywilnoprawnych, zbliża te dwie instytucje do siebie. Dlatego słuszne wydaje się sięgnięcie do ustawy PZP oraz porównanie statusu prawnego umów konstruowanych w ramach zamówień publicznych i partnerstwa publiczno-prywatnego.
Cały rozdział IV PZP został poświęcony zagadnieniu umów w sprawach o zamówienie publiczne. W literaturze zaznacza się, że Przez pojęcie „umowy w sprawach zamówień publicznych” należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane[24]. W ustawie PZP wyszczególniono formę umowy, podkreślono jej jawność. Sformułowano nakaz tożsamości zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wskazano, że umowę zawiera się na czas oznaczony, oraz wyróżniono wyjątki od tej zasady.
Określony jest również termin zawarcia umów (art. 94 PZP), którego niedochowanie skutkuje możliwością unieważnienia umowy. Do unieważnienia może dojść także w przypadku, gdy zamawiający zawarł umowę bez wymaganej zgody wyrażonej w postanowieniu KIO przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania; jeżeli ogłoszenie nie zostało zamieszczone w BZP albo nie opublikowano go w Dzienniku Urzędowym UE. W art. 146 PZP jest jeszcze wymienionych wiele przesłanek, których zaistnienie może spowodować unieważnienie umowy. Ponadto w art. 147 i art. 148 PZP wyszczególniono możliwość żądania przez zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz określono sposoby wnoszenia takiego zabezpieczenia. W art. 151a PZP przewidziano także możliwość udzielania przez zamawiającego zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli taka możliwość została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, doprecyzowano także konkretne przypadki, w których można udzielić zaliczek.
W art. 144 ust. 1 PZP wprowadzono zakaz dokonywania istotnych zmian w umowie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego oraz przewidziano od niego wyjątki, w przypadku gdy zamawiający zastrzegł możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Natomiast w art. 145 ust. 1 PZP ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od tej umowy na wypadek zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, kiedy to wykonanie umowy nie będzie leżało w interesie publicznym. W związku z powyższym, tj. okolicznością, że ustawa wprowadza przepisy regulujące treść samej umowy, w orzecznictwie pojawił się pogląd, że umowa w sprawie o zamówienie publiczne jest umową nazwaną. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 września 2001 r. stwierdził: trzeba zauważyć, że powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Umowę o zamówienie publiczne – mimo występujących zastrzeżeń, na które zwraca się uwagę w piśmiennictwie prawniczym – należy uznać za pozakodeksowy typ umowy nazwanej. Przepisy rozdziału 7 zatytułowanego „Umowy w sprawach zamówień publicznych” nie zawierają – jak już zaznaczono – rygoru nieważności umowy w przypadku pominięcia obowiązkowej procedury przetargowej. Brak takiego unormowania nie oznacza, że zaniechanie obowiązku przeprowadzenia przetargu nie rodzi skutku w postaci nieważności umowy dotyczącej zamówienia publicznego[25].
W literaturze wskazuje się, że: Opierając się na rozwiązaniach zawartych w Kc, należy stwierdzić, że w zamówieniach publicznych najczęstsze zastosowanie będą miały następujące umowy nazwane:

Nie wyklucza to oczywiście zawierania innych umów, jak np. umowy rachunku bankowego czy umowy ubezpieczenia[26].
Wymienione przykładowe umowy nazwane mogą faktycznie stać się umowami w sprawach zamówień publicznych ze względu na przedmiot zamówienia. Bez wątpienia każda z nich musi mieć pewne specyficzne, przewidziane przez ustawę PZP cechy. Jednak w dalszym ciągu taka umowa, zachowując właściwe dla siebie essentialia negotii, będzie określonym typem umowy nazwanej. Wydaje się więc nieuzasadnione nazywanie umową nazwaną umowy, której treścią może być wiele innych umów nazwanych. Dlatego, w mojej ocenie, w cytowanym wyżej wyroku Sądu Najwyższego została wyrażona teza co najmniej dyskusyjna.
Powracając na grunt rozważań o umowie PPP, należy stwierdzić, że jej regulacja różni się od tej zawartej w PZP. Porównując oba zestawienia przepisów, należy dojść do wniosku, że umowa w PZP została doprecyzowana przez ustawodawcę, a i tak z kształtu zapisów nie wynika jednoznacznie, że rzeczywiście jest to odrębny typ umowy. Natomiast skąpa regulacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym powinna skłaniać do twierdzenia, że prawa i obowiązki stron w zakresie PPP są kształtowane indywidualnie przy każdym projekcie partnerskim.

Ostatnia nowelizacja ustawy o PPP

W niniejszych rozważaniach nie sposób pominąć ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych uchwalonej w dniu 7 maja 2010 r. (weszła w życie 17 lipca 2010 r.), którą także wprowadzono kilka zmian do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wskazano w niej m.in., że przepisy właściwe do wyboru partnera prywatnego (tj. PZP lub ustawa koncesyjna) znajdują również zastosowanie do zawartych między stronami umów o PPP. W związku z powyższym art. 4 ust. 1, 2 przyjęły nowe brzmienie oraz dodano ust. 3: 1. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778) w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. 2. W przypadkach innych niż określone w ust. 1 do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zakresie nieregulowanym w niniejszej ustawie. 3. W przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 i Nr 106, poz. 675).
Dokonano również zmian w art. 11 PartPublPrywU. W ust. 1 dodano zdanie drugie w brzmieniu: „Przepis art. 9 ust. 3 stosuje się odpowiednio”, natomiast ust. 2 otrzymał nowe brzmienie: „Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może stanowić, że przekazanie składnika majątkowego nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa”. Nową treść zyskał też art. 13 ust. 1, o czym była mowa wyżej.
Wprowadzając powyższą zmianę, ustawodawca zadecydował, że przepisy ustawy PZP i koncesyjnej znajdują zastosowanie również w regulacji umów o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie, w którym ustawa o PPP milczy. Oznacza to, że wiele uregulowań dotyczących umów, w przypadku przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego, znajduje się w innych niż ustawa o PPP aktach. Ustawa o PPP nie jest zatem jedyną, która normuje umowy o partnerstwie, a fakt, że pewne regulacje dotyczące umów o koncesji oraz zawieranych na podstawie PZP są do niej stosowane, oznacza, że znajdziemy w niej również cechy tych umów. Rozumując w ten sposób, nie można więc zaprzeczyć, że umowa o partnerstwie ma cechy umów koncesyjnych czy też tych zawieranych na podstawie PZP. Wydaje się, że jest to kolejny argument przemawiający za kwalifikacją umowy o PPP jako umowy nienazwanej.

Umowa partnerska jako umowa cywilna

Kolejnym zagadnieniem dotyczącym charakteru prawnego umowy o PPP jest rozstrzygnięcie, czy jest ona umową o charakterze cywilnoprawnym czy też publicznoprawnym.
Jak wiadomo, celem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest realizacja ustalonych zadań publicznych spoczywających na podmiocie publicznym. Odpowiedzialność za ich realizację nie może zostać w sposób umowny przeniesiona na podmiot prywatny.[27] Słuszny w mojej ocenie jest pogląd, że partnerstwo publiczno-prywatne opiera się na umowie cywilnoprawnej, której cel jest wyznaczony podstawą publiczno-prawną.[28] Tym samym umowy w sprawie partnerstwa publiczno-prywatnego, będąc umowami cywilnymi, mają również niektóre cechy umów publiczno-prawnych. Jednakże to nie cel umowy, a jej struktura i charakter decydują o zakwalifikowaniu jej jako umowy cywilnej.
Do cywilnoprawnych cech umowy partnerskiej należy przede wszystkim zaliczyć: swobodę stron w inicjowaniu stosunku partnerstwa publiczno-prywatnego oraz kształtowaniu jego treści, ich równorzędność oraz autonomia. Cecha równorzędności między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym nie powinna być kwestią dyskusyjną.
Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że zapisy art. 7 ust. 3 oraz art. 8 PartPublPrywU, a więc uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia partnera prywatnego w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania oraz uprawnienia podmiotu publicznego do przeprowadzania bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia, wydają się być zasadami towarzyszącymi również innym stosunkom cywilnoprawnym. Ich wskazanie w ustawie ma jedynie pomóc podmiotowi publicznemu we właściwej realizacji swoich zadań. Nie ulega wątpliwości, że nie są to jednak uprawnienia władcze, charakterystyczne dla stosunków administracyjnoprawnych.
Jak już kilkakrotnie wskazywano, strony, zawierając umowę o PPP, opierają swoje działania na podstawie swobody umów, której wyrazem jest art. 353¹ Kc. Zakres tejże swobody obejmuje:

Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że strony umowy o PPP, w zasadzie, nie podlegają ograniczeniom w zakresie powyżej wskazanym. Jak słusznie zauważa M. Bejm: W przypadku umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym wolność kontraktowania przejawia się nie tylko w odniesieniu do swobody stron w podjęciu decyzji o zawiązaniu stosunku partnerstwa publiczno-prywatnego (upraszczając, po stronie podmiotu publicznego swoboda ta przejawia się w możliwości dokonania wyboru formy realizacji zadań publicznych, a po stronie partnera prywatnego osadzona jest ona na gruncie biznesowych rozważań o opłacalności wykonywania przedsięwzięcia przy założonym modelu wynagradzania) lub jego zniesieniu, ale także w swobodzie kształtowania formy i treści takiego stosunku w przewidzianych przez art. 353¹ Kc granicach[30]. A zatem należy dojść do wniosku, że przyjęty przez ustawodawcę model partnerstwa publiczno-prywatnego jest pozbawiony podstawowej cechy stosunków administracyjnoprawnych, a mianowicie podporządkowania.

Wnioski

Podsumowując powyższą analizę, oczywista musi być konstatacja, że problem charakteru prawnego umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest trudny do rozstrzygnięcia. Głosy doktryny w tym względzie są podzielone. Jednakże, moim zdaniem, wiele argumentów przemawia za uznaniem umowy o PPP za umowę nienazwaną. Nie można nie dostrzec, że nawet ostatnia niewielka nowelizacja ustawy o PPP przyniosła kolejny argument zwolennikom tej tezy. Regulacja zawartości umowy w ustawie o PPP jest niezwykle wąska, jednocześnie kwestią dyskusyjną jest, czy elementy w niej określone to essentialia negotii tej umowy. Ponadto wydaje się, że ramy umowy zakreślone w ustawie nie pozwalają odróżnić umowy o PPP od innych umów, a także właściwie nie istnieje możliwość skonstruowania uniwersalnego wzorca umowy. Mając na uwadze wszystkie te argumenty, należy, jak sądzę, przychylić się do tezy o charakterze umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jako umowy nienazwanej.
 
Irena Skubiszak-Kalinowska
Radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, wykładowca na Podyplomowym Studium Zamówień Publicznych UW oraz w ramach Studiów Podyplomowych Przygotowanie i Zarządzanie Projektami Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w SGH, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

---