Racjonalnie zarządzający procesami zakupowymi zamawiający bardzo często starają się zabezpieczyć sobie ciągłość realizacji usług lub robót budowlanych przez przewidzenia możliwości udzielenia tzw. zamówień podobnych. Dzięki temu zapewniają sobie możliwość „domówienia” większej ilości usług lub robót budowlanych przy wykorzystaniu trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest to szczególnie użyteczne rozwiązanie przy zamówieniach na usługi. do których dostęp nie powinien być zakłócony. Możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki może być np. doskonałym sposobem na zabezpieczenie dostępu do tych usług od czasu wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym.

Zamówienia podobne. Regulacja ustawowa

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych^[1] zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki „w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości”. Powyższą regulację uzupełnia przepis ust. 2 art. 217 ustawy p.z.p. zgodnie z którym „w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone”.

Poszukując zatem pełnego brzmienia normy formułującej przesłanki dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia podobnego, musimy czytać łącznie art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2. Wówczas możemy w sposób pewny i pełny sformułować przesłanki zastosowania tego trybu, którymi są:

Możliwość udzielenia zamówienia podobnego w trybie zamówienia z wolnej ręki istnieje zarówno w przypadku zamówień o wartości powyżej, jak i poniżej progów unijnych. Źródeł tej regulacji należy więc szukać w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE^[2] (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”). Przepisem dyrektywy 2014/24/UE implementowanym przez przytoczone wyżej przepisy ustawy p.z.p. jest art. 32 ust. 5, zgodnie z którym „Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji^[3] można stosować do nowych robót budowlanych lub usług polegających na powtórzeniu podobnych robót budowlanych lub usług powierzonych wykonawcy, któremu ta sama instytucja zamawiająca udzieliła pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty budowlane lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1^[4]. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana już w chwili ogłoszenia pierwszego projektu, a całkowita szacunkowa wartość dalszych robót budowlanych lub usług musi zostać uwzględniona przez instytucje zamawiające w zakresie stosowania przez nie przepisów art. 4^[5]. Procedura ta może być stosowana wyłącznie w okresie trzech lat od chwili zawarcia pierwotnej umowy.”

Przytoczenie regulacji unijnej jest o tyle istotne, że będzie ona pomocna przy dokonywaniu wykładni omawianego przepisu ustawy p.z.p.
 
Omówienie przesłanek

Zamówienie podobne może być jedynie „następstwem” zamówienia podstawowego udzielonego w trybie konkurencyjnym wszczynanym ogłoszeniem o zamówieniu. Zamawiający może więc przewidzieć możliwość jego udzielenia w każdym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego, a w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, także w trybie podstawowym.
 

Udzielenie zamówienia podobnego nie może nastąpić później niż 3 lata od dnia udzielenia zamówienia podstawowego. „Udzieleniem zamówienia” jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 25 ustawy p.z.p.). W przypadku obliczania terminów bez znaczenia będzie więc termin, w jakim wszczęto postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. Dla oceny spełnienia przesłanki istotny jest jedynie dzień zawarcia umowy na zamówienie podobne. Z tych samych względów pozbawiony doniosłości jest także termin wykonania zarówno zamówienia podstawowego, jak i zamówienia podobnego^[6].
 

Zamówienie podobne może być udzielone wyłącznie wykonawcy, któremu udzielone zostało zamówienie podstawowe, musi więc zachodzić tożsamość wykonawcy. W mojej opinii tożsamość zostaje zachowana w przypadku, w którym pomiędzy dniem udzielenia zamówienia podstawowego a dniem udzielenia zamówienia podobnego doszło do przekształceń podmiotowych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a lub b ustawy p.z.p. Są to bowiem przekształcenia, które traktowane są w orzecznictwie TSUE jak wewnętrzna reorganizacja przedsiębiorstwa wykonawcy.^[7] Najczęściej przywoływanym wyrokiem TSUE potwierdzającym ten tok rozumowania jest wyrok w sprawie C-454/06, Nachrichtenagentur^[8]. Za dopuszczalne należy uznać także udzielenie zamówienia podobnego wykonawcy powstałemu wskutek zastosowania klauzuli przekształceniowej, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy p.z.p. Takim wykonawcą będzie więc przede wszystkim spółka celowa zawiązana przez wykonawców składających ofertę jako konsorcjum.

Pozostaje jednak pytanie, w jaki sposób traktować grupę wykonawców (konsorcjum), któremu udzielono zamówienia podstawowego. Odpowiadając na to pytanie, trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 58 ust. 5 ustawy p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Prowadzi to jak się wydaje do wniosku, że zamówienie podobne może być udzielone zarówno całemu konsorcjum, jak i nawet wybranym jego członkom z pominięciem pozostałych. To ostatnie rozwiązanie nie powinno jednak zależeć od nieograniczonej woli zamawiającego, ale mieć swoje uzasadnienie, np. w zakresie powierzanych prac, które są akurat wykonywane przez tych konkretnych konsorcjantów. Zgadzam się w tym zakresie z tezą stawianą przez M. Stachowiak, że pomocniczo należy w tym wypadku traktować tezy orzeczeń TSUE dotyczących warunków zmiany składu konsorcjum w postępowaniach wieloetapowych^[9]. W archiwalnym, ale zachowującym w dużej mierze aktualność, stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zamówienia dodatkowe i uzupełniające dla konsorcjum”^[10] wskazano, że sytuacja taka może zajść „w przypadku, gdy tylko jeden albo niektórzy z wykonawców uczestniczących w konsorcjum spełniają warunki udziału w postępowaniu^[11] […], mogą lub też wyrażą wolę realizacji tego zamówienia. Dotyczyć to będzie również innych przypadków niemożności udzielenia zamówienia […] wszystkim wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum wykonującego zamówienie podstawowe (np. ogłoszenie likwidacji, ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum). Nie można też wykluczyć, iż przyczyny te będą miały charakter gospodarczy, techniczny, czy organizacyjny.”

Jednakże za dotychczasowego wykonawcę nie może być uznany wykonawca zamówienia podstawowego, z którym zamawiający rozwiązał umowę wskutek złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Jeżeli odstąpienie miało charakter częściowy, to traci on przymiot „dotychczasowego wykonawcy” w części objętej odstąpieniem^[12].
 

Usługi lub roboty budowlane objęte zamówieniem podobnym muszą być podobne do tych, które były przedmiotem zamówienia podstawowego, i być zgodne z jego przedmiotem. Zagadnienie to stanowi problem interpretacyjny dla wielu zamawiających i doczekało się stosunkowo bogatego orzecznictwa. Mówiąc o podobieństwie, należy je rozumieć jako podobieństwo rodzajowe – usługi lub roboty budowlane objęte zamówieniem podobnym muszą być rodzajowo podobne do usług lub robót objętych zamówieniem podstawowym. Nie oznacza to w żadnym wypadku identyczności. Podobieństwo przejawiać się więc będzie w zbliżonym rodzaju, charakterze, specyfice usług lub robót budowlanych. Mogą zaś istnieć różnice w doborze technologii, jakości, ilości, standardzie. Nowe zamówienie musi jednak nie tylko wykazywać podobieństwo do zamówienia podstawowego, ale także być zgodne z jego przedmiotem. O zgodności możemy mówić wtedy, gdy istnieje jakiś związek funkcjonalny pomiędzy zamówieniem podstawowym a podobnym. Jest to o tyle istotne, że zamawiający musi być w stanie wykazać tę więź. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO”) zwracała uwagę, że „nie można m przyjąć, że każda robota budowlana, polegająca na wykonywaniu określonych robót budowlanych, a realizowana przez danego zamawiającego będzie zgodna z przedmiotem zamówienia[…]. Zgodność tę wyznacza określona identyfikacja inwestycji budowlanej.”^[13] Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE warunkuje udzielenie zamówienia podobnego tym, że „roboty budowlane lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia”. Stąd przyjmuje się, że należy mówić o zgodności z pierwotnym zamierzeniem zamawiającego, o planowalności zamówień podobnych (to je z resztą różni od zamówień dodatkowych z art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.). W zachowującej w tym zakresie aktualność uchwale z 4 lutego 2015 r. KIO podkreśliła, że „wykonanie zamówienia uzupełniającego [aktualnie „podobnego” – przyp. PW] nie musi się odbywać w tym samym miejscu, w którym realizowane jest zamówienie podstawowe. Konieczne jest jednak powiązanie prac realizowanych w ramach zamówienia uzupełniającego z określonymi zamierzeniami, planami inwestycyjnymi realizowanymi w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może bowiem udzielić zamówień uzupełniających [aktualnie „podobnych” – przyp. PW] na roboty budowlane tylko i wyłącznie w zakresie zamówienia podstawowego.” Wskazywano także w konsekwencji, że zgodność przedmiotów zamówienia w przypadku robót budowlanych wyznacza identyfikacja inwestycji budowlanej^[14].

Skoro w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. jest mowa o „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych”, to zakładać należy, że ustawodawca miał na myśli ponowne wykonanie, a więc aby móc powtórzyć, trzeba było już wcześniej w ramach zamówienia podstawowego je raz wykonać. Ma to szczególnie znaczenie w sytuacjach niestandardowych, jak np. częściowe odstąpienie od umowy na zamówienie podstawowe. Zwróciła na to uwagę KIO w powoływanym wcześniej wyroku z 19 lutego 2021 r.^[15] W stanie faktycznym zaistniałym w tej sprawie zamawiający odstąpił w części od umowy na zamówienie podstawowe. Następnie udzielił zamówienia podobnego wykonawcy zamówienia podstawowego, które swym zakresem obejmowało także zakres objęty odstąpieniem. KIO uznała, że z uwagi na fakt, że odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex tunc, a więc umowę w części objętej odstąpieniem należy traktować jak nigdy niezawartą, to tym samym nie można w tym zakresie udzielić zamówienia podobnego. KIO zwróciła uwagę, że „aby coś można było , to wcześniej trzeba to choćby raz wykonać”. Według KIO chodzi tu bowiem o wykonanie faktyczne. W konsekwencji zamówienie podobne nie tylko nie polega na powtórzeniu usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem podstawowym, ale także nie jest zgodne z jego przedmiotem, bo czynność odstąpienia ten zakres przedmiotu zamówienia „usunęła”.
 

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. warunkiem udzielenia zamówienia podobnego jest m.in. to, aby „całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu wartości” zamówienia podstawowego. Definicja pojęcia „wartość zamówienia” została sformułowana w art. 28 ustawy p.z.p. i jest nią „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług.” Zgodnie zaś z art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p. jeżeli zamawiający planuje udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, to przy ustalaniu wartości zamówienia podstawowego uwzględnia także wartość zamówień podobnych. Taki zabieg legislacyjny jest prosty do wyjaśnienia. Celem jest bowiem zobligowanie zamawiającego do poprowadzenia postępowania w takiej procedurze, jaka będzie właściwa dla zamówienia w największym możliwym zakresie. Dzięki temu zamawiający nie ma możliwości uniknięcia stosowania procedury właściwej dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

O konieczności uwzględnienia wartości zamówień podobnych w wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, jako warunku udzielenia tego ostatniego, stanowi także art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Dyrektywa ta posługuje się pojęciem „szacunkowej wartości”. Jest to o tyle istotne, że ustawa p.z.p. posługuje się pojęciem „wartości”^[16]. Uwaga ta jest ważna, gdyż eliminacja przymiotnika „szacunkowa” może powodować niepewność co do tego, czy w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. obok bezdyskusyjnego warunku udzielenia zamówienia podstawowego, jakim jest ujęcie jego wartości szacunkowej w wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, sformułowano także warunek, że wartość udzielanego zamówienia podobnego, rozumiana jako wartość nowej umowy, musi się mieścić w kwocie ustalonej uprzednio na potrzeby szacowania wartości zamówienia podstawowego, wartości szacunkowej zamówienia podobnego. Innymi słowy – trzeba rozważyć, czy umowa o zamówienie podobne może mieć wyższą wartość niż wynika to z ustalenia wartości szacunkowej tego zamówienia dokonanej przed udzieleniem zamówienia podstawowego, jak również, czy dokonane przed wszczęciem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oszacowanie wartości zamówienia podobnego może tę kwotę przekraczać. Jest to więc pytanie, czy mówiąc o ograniczeniu zakresu zamówienia podobnego, należy mieć na uwadze wyłącznie ograniczenie rzeczowe, regulowane ust. 2 art. 214 ustawy p.z.p., czy także ograniczenie wartościowe. W doktrynie zagadnienie to nie jest szerzej omawiane mimo swojej doniosłości praktycznej.

A. Gawrońska-Baran stanęła wyraźnie na stanowisku, że „wartość zamówienia podobnego powinna mieścić się w wartości przewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego”^[17]. W komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pojęcie zakresu na pewno utożsamiane jest z zakresem świadczeń „w znaczeniu ograniczenia ilościowego”^[18]. Zagadnienie ewentualnego ograniczenia wartościowego nie jest rozwijane. M. Stachowiak^[19] także pomija ten temat, jednak wskazuje, że limitowany jest zakres rzeczowy tego zamówienia, a więc ten, o którym mowa w ust. 2 art. 214 ustawy p.z.p.: „Zamawiający może więc udzielić jednego lub więcej zamówień do wyczerpania określonego zakresu”^[20]. Z kolei P. Granecki stwierdza jedynie, że „przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia podstawowego zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wartości zamówień uzupełniających”, nie analizując jednakże tego zagadnienia^[21]. W. Hartung w komentarzu do dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że w „przypadku gdy instytucja zamawiająca dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego, powinna ona uwzględnić jego całkowitą, szacunkową wartość przy ustalaniu, czy zamówienie to (wraz z zamówieniem pierwotnym, na bazie którego zostaje ono udzielone) objęte jest zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE”^[22]. Wydaje się zatem, że przywołany autor tak widzi cel owego uwzględnienia wartości zamówienia podobnego w wartości zamówienia podstawowego.

W art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE wymóg uwzględnienia wartości zamówienia podobnego sformułowano następująco: „Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana już w chwili ogłoszenia pierwszego projektu, a całkowita szacunkowa wartość dalszych robót budowlanych lub usług musi zostać uwzględniona przez instytucje zamawiające w zakresie stosowania przez nie przepisów art. 4”. W wersji anglojęzycznej: „As soon as the first project is put up for tender, the possible use of this procedure shall be disclosed and the total estimated cost of subsequent works or services shall be taken into consideration by the contracting authorities when they apply Article 4.”. Zwrot „w zakresie stosowania przez nie przepisów art. 4” wskazuje na cel uwzględnienia wartości zamówienia, jakim jest uniemożliwienie ustalenia wartości zamówienia poniżej progów stosowania dyrektywy określonych w art. 4. Wyraźniej nawet widać to w tekście angielskim, gdzie posłużono się sformułowaniem „when they apply Article 4”, który dosłownie można przetłumaczyć „kiedy stosują art. 4”. Tak więc całkowita szacunkowa wartość planowanych zamówień podobnych powinna być przez instytucje wzięta pod uwagę („shall be taken into consideration”), kiedy stosują art. 4, a więc wtedy gdy ustalają, czy w stosunku do danego zamówienia ma zastosowanie dyrektywa 2014/24/UE.

Jak wspomniano wyżej, termin „wartość zamówienia” został zdefiniowany w art. 28 ustawy p.z.p. W art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. użyto tego terminu bez nadawania mu odmiennego znaczenia. Zgodnie z podstawową zasadą wykładni nie możemy wprowadzać rozróżnień znaczenia terminów w obrębie jednego aktu prawnego, gdy sam ustawodawca tego nie uczynił. Tym samym należałoby uznać, że w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. jest mowa o wartości szacunkowej zamówienia i to w taki sam sposób jak unijny prawodawca w art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Tak więc użyty w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. zwrot „całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu” wartości zamówienia podstawowego należy rozumieć wyłącznie jako wymóg dotyczący prawidłowości ustalenia wartości zamówienia podstawowego, a nie jakikolwiek limit wartości umowy na zamówienie podobne.

Warto zauważyć, że postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadzące do udzielenia zamówienia podobnego jest nowym, całkowicie odrębnym postępowaniem do postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego. Wyraża się to m.in. w konieczności ustalenia wartości szacunkowej zamówienia podobnego niejako na nowo, z poszanowaniem terminów określonych w art. 36 ustawy p.z.p. Zamawiający nie może „przepisać” wartości tego zamówienia ustalonej na potrzeby zamówienia podstawowego. Jest to o tyle oczywiste, że dzień ustalenia wartości zamówienia podobnego na potrzeby postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki może dzielić od dnia ustalenia wartości zamówienia podstawowego wraz z zamówieniem podobnym (art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p.) nawet ponad 3 lata. Żaden przepis ustawy p.z.p. nie znosi zaś obowiązku oszacowania wartości zamówienia podobnego przed jego wszczęciem. Czynność ta jest konieczna m.in. dla określenia właściwej procedury udzielenia tego zamówienia (powyżej czy poniżej progów unijnych). Ustawodawca mówi o „całkowitej wartości” zamówień podobnych, mając na uwadze fakt, że zamówienia podobne mogą być udzielane na podstawie kilku umów w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiający jest więc zobowiązany uwzględnić w wartości szacunkowej zamówienia podstawowego całkowitą, łączną wartość planowanych zamówień podobnych i to uwzględnienie albo jego brak warunkuje możliwość udzielenia zamówienia podobnego.

W mojej opinii przeciwko tezie o pełnieniu przez wartość zamówienia podobnego ustaloną w chwili ustalania wartości zamówienia podstawowego roli ogranicznika kwotowego nowej umowy świadczy też treść art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Jednoznacznie wynika z niego, że prawodawca wymaga uwzględnienia wartości całkowitej zamówień podobnych w wartości zamówienia podstawowego, a w żaden sposób nie wiąże tego z faktyczną wartością (kwotą) umowy, która zostanie dopiero zawarta.

Tym, co limituje rozmiar zamówienia podobnego, jest dokonane zgodnie z art. 214 ust. 2 ustawy p.z.p. określenie zakresu przedmiotowego zamówienia podobnego i tylko tam należy szukać ograniczenia zamawiającego. Zarówno wartość przyszłej umowy, jak i wartość szacunkowa nowego zamówienia ustalana na potrzeby wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki są zaś jedynie pochodną owego planowanego zakresu. Brak jest jednak związku pomiędzy wartością nowego zamówienia w trybie z wolnej ręki a wartością planowanego zamówienia podobnego ustaloną w celu realizacji dyspozycji art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p., dla określenia maksymalnej wartości zamówienia podstawowego.
 

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 ustawy p.z.p. możliwość udzielenia zamówienia podobnego musiała być przewidziana w treści ogłoszenia o zamówieniu podstawowym, a ponadto w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego został wskazany ewentualny zakres usług lub robót objętych zamówieniem podobnym i określono warunki, na jakich zamówienie takie zostanie udzielone.

Ogłoszenie o zamówieniu pełni w tym wypadku wyłącznie rolę informacyjną – sygnalizacji, że zamawiający przewiduje taką możliwość. Nie wydaje się aby istniał obowiązek zamieszczania w nim bardziej szczegółowej informacji na temat planowanych zamówień podobnych niż tylko stwierdzenie zamiaru ich udzielenia. Nie wynika on ani z ustawy p.z.p., ani z dyrektywy 2014/24/UE. We wzorze ogłoszenia o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nie ma miejsca na zamieszczenie bardziej szczegółowego ich opisu. W ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym UE informację o możliwości udzielenia zamówień podobnych zamieszcza się w Sekcji VI.3 „informacje dodatkowe”. Nieco inaczej jest w przypadku Biuletynu Zamówień Publicznych (dalej: „BZP”). W rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych^[23] przewidziano bowiem zgodnie z załącznikiem nr 1 pkt 5 ppkt 19 miejsce na zamieszczenie informacji o przedmiocie, wielkości lub zakresie oraz warunkach na jakich zostanie udzielone zamówienie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych – jeżeli zamawiający przewidział udzielenie takiego zamówienia. Co istotne, do zamieszczenia takich informacji w ogłoszeniu o zamówieniu nie obliguje zamawiającego żaden przepis ustawy p.z.p. Informacje te zgodnie z art. 214 ust. 2 ustawy p.z.p. mają znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Co więcej, ustawa nakazuje określić „zakres” zamówienia podobnego, podczas gdy wskazane rozporządzenie wprowadza nową, nieznaną ustawie p.z.p. kategorię taką jak „wielkość”. Nie wydaje się jednak, aby nawet zaniechanie podania tej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczanym w BZP skutkowało naruszeniem któregokolwiek przepisu ustawy p.z.p.

Zgodnie z art. 214 ust. 2 ustawy p.z.p. w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Zamawiający jest więc zobowiązany do podania zakresu planowanych zamówień podobnych, przy czym jest to zakres rzeczowy, np. maksymalna liczba miesięcy świadczenia usługi ochrony, zakres ilościowy i rzeczowy robót budowlanych, liczba szkoleń czy posiłków przy usługach cateringowych. Jak stwierdziła KIO, „pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający”^[24].

Nie jest jasne, jak należy rozumieć wymóg określenia warunków, na jakich zastanie udzielone zamówienie. Ustawodawca rozumie pod tym pojęciem, jak się wydaje, warunki realizacyjne (warunki umowy), a nie okoliczności warunkujące samo udzielenie zamówienia. Decyzja o udzieleniu zamówienia podobnego jest swobodnie podejmowana przez zamawiającego. Określenie warunków, na jakich zostanie ono udzielone, tworzy zaś podstawę dla prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacji. Zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania np. projektowanych postanowień ewentualnej umowy, ale powinien określić podstawowe warunki dotyczące choćby zasad wynagradzania (mechanizm)^[25], kar umownych, procedur odbioru czy współpracy przy realizacji zamówienia. Co istotne, jednak wymóg określenia warunków, na jakich zostanie udzielone zamówienie podobne, nie oznacza automatycznie nakazu powielenia warunków przyjętych dla realizacji zamówienia podstawowego, choć w doktrynie dopuszcza się ich określenie przez odwołanie się do warunków realizacji zamówienia podstawowego^[26]. Niedopuszczalne jest natomiast określenie przez zamawiającego, że ewentualne zamówienie podobne będzie realizowane w oparciu o ceny zaoferowane przez wykonawcę dla zamówienia podstawowego^[27].
 
Podsumowanie

Możliwość udzielenia zamówień podobnych może być atrakcyjnym instrumentem zarządzania w ramach polityki zakupowej każdej instytucji zamawiającej. Jest to narzędzie dość proste w zastosowaniu, choć wymagające odpowiedniego przygotowania i zaplanowania już na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego. Cechą zamówienia podobnego, bardzo często podkreślaną w orzecznictwie, jest jego przewidywalność. Stąd też dla bezpiecznego korzystania z możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia podobnego konieczne jest odpowiednie planowanie. Rolą radcy prawnego zajmującego się obsługą prawną jednostki zamawiającej powinno zaś być zwrócenie uwagi jej pracownikom, odpowiedzialnym za przygotowanie zamówienia, na wynikające z ustawy p.z.p. standardy należytego planowania zamówień podobnych i określania ich ewentualnego zakresu oraz obowiązki związane z uwzględnieniem ich wartości szacunkowej w wartości szacunkowej zamówienia podstawowego.

Paweł Wójcik
radca prawny w Paweł Wójcik Kancelaria Radcy Prawnego, prowadzący serwis poświęcony problemom prawnym związanym z zamówieniami publicznymi www.kio-odwolania.pl; współautor komentarza do ustawy – Prawo zamówień publicznych, Wolters Kluwer 2021, dostępnego także w systemie Lex

---