§ PRAWO I PRAK T YKA Temidium Grudzień 2017 r. 20 kwietnia 2017 r. i dotyczy m.in. kwestii dnia, na który wyko- nawca ma wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. GŁÓWNE TEZY WYROKU 2. W przedmiotowej sprawie „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU pozwala uznać, że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały – spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (czy spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budow- lane wymagań określonych przez zamawiającego – stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygo- rem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonaw- ców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ZamPublU, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdze- nie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadcze- nie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzie- lenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ZamPublU i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w ode- rwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwol- nienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wyma- ganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.” Pogląd wypowiedziany przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) można więc ująć w kilku tezach: W aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowią- zany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w Jed- nolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty. Taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki sku- tek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwa- nie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert. 3. Wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny. Wyko- nawca na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej miał obowiązek wykazać, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 8 000 000 zł. Z oświadczenia zawartego w złożonym JEDZ wynikało, iż wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie. W odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca złożył stosowną polisę wraz aneksem. Z treści aneksu wynikało, iż suma gwarancyjna ubezpieczenia została pod- wyższona do kwoty 8 000 000 zł wyłącznie w zakresie działalności wykonawcy związanej z zamówieniem, o które się ubiegał (ze wska- zaniem nazwy konkretnego postępowania). W wyniku wniesionego odwołania (odwołanie nr 1) na czynność wyboru oferty najkorzyst- niejszej KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zwróciła uwagę, iż polisa OC ma obejmować ubezpieczenie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie dotyczyć konkretnego przedmiotu zamówienia. Wykonując wyrok KIO zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia prawidłowej polisy OC. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył aneks do polisy, z którego wynikało, że podwyższona do wymaganego poziomu suma ubezpieczenia dotyczy prowadzonej działalności związanej z przed- miotem zamówienia i obowiązuje ona od dnia 16 marca 2017 r., a więc po upływie terminu składania ofert, który wyznaczony był na dzień 4 stycznia 2017 r. W efekcie zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpiecze- nia odpowiedzialności cywilnej. Na tę czynność wykluczony wyko- nawca wniósł odwołanie (odwołanie nr 2), w wyniku którego zapadł glosowany wyrok. KIO oddaliła odwołanie podzielając argumentację zamawiającego, a ponadto sformułowała przytoczone wyżej tezy. 4. Jakkolwiek odwołanie wniesione przez wykonawcę było bez wątpienia niezasadne i zasługiwało na oddalenie, to nie sposób jednak zgodzić się z uzasadnieniem owego oddalenia sformu- łowanym przez KIO. Zarzuty odwołującego były niezasadne nie dlatego, że jak stwierdziła KIO wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą składanych dokumentów powinno nastąpić na dzień, w którym upływał termin składania ofert, ale dlatego, że ze złożonego doku- mentu wynikało wprost, że wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na ten dzień, a zaczął go spełniać dopiero później. Nie można się zgodzić z tezą, iż „Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki sku- tek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty”, gdyż sta- nowisko takie stoi w sprzeczności zarówno z przepisami prawa unijnego, jak i ustawy Pzp. Podobna teza do zawartej w glosowa- nym wyroku sformułowana została w wyroku KIO z 8 marca 2017 r. w sprawie KIO 366/17, gdzie odnosząc się do przedłożonej przez odwołującego informacji z KRK dla prokurenta KIO stwier- dziła, iż „Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez A r t y k u ł y z a m i e s z c z o n e w t y m d z i a l e Te m i d i u m s t a n o w i ą m a t e r i a ł s z k o l e n i o w y d l a r a d c ó w p r a w n y c h i a p l i k a n t ó w r a d c o w s k i c h 45