Grupa spółek – definicja, kierowanie się interesem grupy, wiążące polecenia, odpowiedzialność spółki dominującej (wobec wierzycieli spółki zależnej, spółki zależnej i wspólników / akcjonariuszy spółki zależnej)
opublikowano: 2022-10-14 przez: Więckowska Milena
Robert Szyszko
1. Wprowadzenie
Dzień 13 października 2022 r. będzie stanowić swoistą cezurę na gruncie polskiego prawa spółek. Po ponad 21 latach od wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych[1] (dalej: „K.s.h.”) zostaje w nim wprowadzona kompleksowa[2] (przynajmniej w założeniu) prywatnoprawna regulacja organizacji i funkcjonowania grup spółek (holdingów, koncernów). Przed tą datą w K.s.h. istniały jedynie przepisy dotyczące dominacji-zależności[3], których funkcja sprowadzała się do uniemożliwiania obchodzenia określonych ograniczeń[4] poprzez wykorzystywanie pozycji dominującej (m.in. art. 6 § 2, art. 15 § 2 i art. 355 § 3 K.s.h.). Innymi słowy, obowiązująca przez 21 lat regulacja K.s.h. nie zawierała jakichkolwiek ułatwień dla spółek uczestniczących w grupie, co spotkało się ze słuszną krytyką[5].
1. Wprowadzenie
Dzień 13 października 2022 r. będzie stanowić swoistą cezurę na gruncie polskiego prawa spółek. Po ponad 21 latach od wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych[1] (dalej: „K.s.h.”) zostaje w nim wprowadzona kompleksowa[2] (przynajmniej w założeniu) prywatnoprawna regulacja organizacji i funkcjonowania grup spółek (holdingów, koncernów). Przed tą datą w K.s.h. istniały jedynie przepisy dotyczące dominacji-zależności[3], których funkcja sprowadzała się do uniemożliwiania obchodzenia określonych ograniczeń[4] poprzez wykorzystywanie pozycji dominującej (m.in. art. 6 § 2, art. 15 § 2 i art. 355 § 3 K.s.h.). Innymi słowy, obowiązująca przez 21 lat regulacja K.s.h. nie zawierała jakichkolwiek ułatwień dla spółek uczestniczących w grupie, co spotkało się ze słuszną krytyką[5].
[1] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1467).
[2] Czego nie należy odnosić do modelu regulacji prawa grup spółek. W ramach porządków prawnych państw europejskich istnieją bowiem dwa modele regulacji prawa grup spółek – tzw. pełny (obowiązujący m.in. w Niemczech) i tzw. ograniczony (częściowy) (np. we Włoszech). Polski ustawodawca opowiedział się za tym drugim wariantem.
[3] Zob. pkt 2: przepisy o dominacji-zależności.
[4] Dlatego też w doktrynie było sporne, czy można je określać prawem holdingowym sensu stricto – zamiast wielu zob. S. Włodyka, System Prawa Handlowego. Tom I. Prawo handlowe- część ogólna, Warszawa 2009, s 956 i nast.
[5] Zamiast wielu zob. A. Opalski, Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012 s. 231 i R. Szyszko, Regulacja dominacji (zależności) zawarta w k.s.h. (cz. I), „Prawo Spółek” 6/2011, s. 24.
Odpowiedzią na mankamenty powyższej regulacji miało być nowe prawo grup spółek (art. 211-2116 K.s.h.). Z jednej strony, wprowadza ono szereg mechanizmów mających na celu ułatwienie funkcjonowania grupy spółek (kierowanie się interesem grupy obok partykularnego interesu każdej spółki), a zwłaszcza kierowanie spółkami zależnymi (wydawanie wiążących poleceń). Z drugiej strony, w celu zrównoważenia relacji pomiędzy uczestnikami i interesariuszami grupy (w szczególności wierzycielami spółki zależnej) wprowadza nowe rozwiązania nieznane wcześnie polskiemu prawu spółek, np. odpowiedzialność przebijająca (niem. Durchgriffshaftung) czy też zwolnienie funkcjonariuszy spółki zależnej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (nawiązujące do tzw. kazusu Rozenbluma).
Niestety zaproponowane przez ustawodawcę brzmienie prawa grup spółek, ze względu na brak spójnej koncepcji, słabe dostosowanie do realiów obrotu, czy wreszcie nieprecyzyjną, a czasami chaotyczna regulację, będzie raczej generować problemy niż je rozwiązywać. Okoliczność ta w ostatecznym rozrachunku przełoży się na utrudnienie funkcjonowanie struktur holdingowych (koncernowych) w Polsce.
2. Przepisy o dominacji-zależności
2.1. Wprowadzenie
Zgodnie z brzmieniem art. 4 § 1 pkt 51 ab initio K.s.h. grupę spółek mogą tworzyć „spółka dominująca i spółki albo spółki zależne”. Zważywszy, że grupa spółek stanowi konstrukcję meta-stopnia w stosunku do dominacji-zależności, analiza problematyki grupy spółek musi być poprzedzona analizą pojęcia dominacji-zależności. Przemawiają za tym dodatkowo modele legislacyjne przyjęte w odniesieniu do przepisów o dominacji-zależności (regulacje te mają co do zasady charakter rozproszony[6] – znajdują się w przepisach szczegółowych dotyczących spółek kapitałowych) oraz prawa grup spółek (znajdują się prawie w całości w tytule I dziale IV K.s.h.). Konsekwencja z jednej strony „rozproszonego”, a z drugiej „skondensowanego” modelu regulacji, będą problemy kolizyjnoprawne (tj. czy i w jakim zakresie regulacje prawa grup spółek są modyfikowane przez przepisy o dominacji-zależności).
2.2. Spółka dominujaca, spółka zależna – definicja
Definicję spółki dominującej zawiera art. 4 § 1 pkt 4 K.s.h. Istotą dominacji jest wywieranie decydującego wpływu. Obszerny katalog środków wywierania decydującego wpływu zawiera art. 4 § 1 lit. a-f K.s.h. W doktrynie środki dominacji nad spółką spółki klasyfikuje się jako dominację: kapitałową, personalną, majątkową[7] bądź jako dominację: udziałową, zarządczą, osobową[8]. W kontekście dalszych wywodów źródła (mechanizmy), za pomocą których wpływ jest wywierany na spółkę, należy dychotomicznie podzielić na:
(1) uprawnienia wynikające ze stosunku członkostwa w spółce zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e K.s.h.), co obejmuje:
(a) dysponowanie większością głosów w spółce zależnej (w przypadku spółek kapitałowych w organach właścicielskich, tj. zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu spółki kapitałowej – art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h.), w przypadku zależnych spółek osobowych „większością głosów” (art. 4 § 1 pkt 4 lit. e K.s.h.);
(b) dysponowanie możliwością wpływu na organy kontrolne lub zarządcze kapitałowej spółki zależnej, co obejmuje możliwość powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządczych bądź kontrolnych zależnej spółki kapitałowej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-c K.s.h.), względnie faktyczną tożsamość członków osób sprawujących funkcje zarządu (art. 4 § 1 pkt 4 lit. d K.s.h.);
(2) wywieranie decydującego wpływu na działalność spółki kapitałowej zależnej, w szczególności przez (art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h.[9]):
(a) zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną;
lub
(b) zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przekazywanie zysku przez taką spółkę.
W kontekście obszernego katalogu środków wywierania decydującego wpływu wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e K.s.h. należy przyjąć, że dominacja z art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h. dotyczy wywierania wpływu w sposób inny niż za pomocą praw udziałowych wynikających z umowy spółki zależnej (art. 3 K.s.h.). W kontekście powyższego jako dyskusyjne należy uznać określanie dominacji pierwszego typu mianem holdingów (koncernów) faktycznych, natomiast drugich mianem holdingów (koncernów) umownych, która to terminologia nawiązuje do doktryny niemieckiej (odpowiednio faktischer Koncern oraz vertrags Konzern) i przyjęła się w doktrynie polskiej[10]. W rzeczywistości podstawą dominacji w jednym i w drugim przypadku jest wykonywanie uprawnień z umowy (w pierwszym, praw udziałowych wynikających z umowy spółki – art. 3 K.s.h., a w drugim z umowy cywilnoprawnej zawartej na zasadzie swobody umów – art. 3531 Kodeksu cywilnego[11]; dalej: „K.c.”).
Powyższe przypadki dominacji stanowią tzw. dominację prostą (występuje tylko jeden stosunek dominacji-zależności). Niezależnie od powyższego wyróżnia się także dominację złożoną (krzyżową podwójną, zwrotną)[12], charakteryzującą się istnieniem wielu wzajemnych stosunków podporządkowania pomiędzy spółkami (art. 4 § 3-5 K.s.h.), czy też wielopoziomową (spółka A dominuje nad spółką B, która dominuje nad spółką C, która dominuje nad spółką D).
Na koniec należy podkreślić, że stosunek zależności jest kwalifikowanym podtypem stosunku powiązań w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 K.s.h.
2.3. Regulacje szczegółowe dominacji-zależności
Klasycznie w doktrynie wyróżnia się regulacje ogólne i szczególne dominacji zależności, za czym ma przemawiać umiejscowienie części regulacji w tytule I K.s.h. (przepisy ogólne) bądź w przepisach części szczegółowej (co do zasady w tytule III K.s.h.)[13]. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Umiejscowienie w przepisach tytułu I bądź III K.s.h. ma bowiem znaczenie wtórne, gdy porówna się zakresy przedmiotowe. Zarówno regulacje zawarte w tytule I (art. 6 i art. 15 § 2 K.s.h.), jak i tytule III K.s.h. dotyczą spółek kapitałowych, brak jest także uzasadnienia dla traktowania relacji pomiędzy powyższymi regulacjami jako lex generalis – lex specialis. Z tego też względu zasadne jest przedstawienie powyższych regulacji w ujęciu funkcjonalnym, tj. według płaszczyzn (obszarów problemowych), których dotyczą. Należy zatem wskazać w szczególności:
(1) ograniczenia w transakcjach pomiędzy spółką dominującą (jej funkcjonariuszami) a spółką zależną, obejmujące:
(a) wymóg rynkowego charakteru transakcji pomiędzy spółką dominującą – zależną (art. 355 § 3, art. 30021 K.s.h.);
(b) wymóg autoryzacji transakcji przekraczających 10% wartości aktywów, dokonywanych przez spółkę akcyjną (dalej: „S.A.”) ze spółkami zależnymi bądź dominującymi (art. 3841 w zw. z art. 17 § 1-2 K.s.h.), jak też wymóg autoryzacji transakcji określonych w art. 394 § 2 K.s.h.;
(c) wymóg autoryzacji przez spółkę dominującą określonych umów zawieranych przez spółkę zależną z funkcjonariuszami spółki dominującej (art. 15 § 2 K.s.h.);
(2) incompatibilitas (art. 387 § 3, art. 214 § 3, art. 30072 § 4 K.s.h.);
(3) ograniczenia w zakresie wykonywania prawa głosu:
(a) voting cap – art. 411 § 3 K.s.h.;
(b) tzw. pełnomocnictwo związane;
(c) obowiązki informacyjne[14] (notyfikacyjne[15]) określone w art. 6 K.s.h., czyli[16]:
(-) obowiązek z art. 6 § 1 K.s.h.[17];
(-) obowiązek z art. 6 § 4 K.s.h.;
(-) obowiązek ogłoszenia informacji o osiągnięciu lub utracie dominacji nad S. A. z art. 5 § 2 K.s.h.;
(4) dostęp do informacji o spółce zależnej przez organy nadzorczo-kontrolne (art. 219 § 4 zdanie drugie 2, art. 30071a § 5, art. 30076 § 5 zdanie drugie, art. 3801 § 2, art. 382 § 4 zdanie drugie 2 K.s.h.);
(5) zakaz nabywania bądź obejmowania akcji własnych (art. 200 § 1 zdanie drugie, art. 362 § 4, art. 366 § 4, art. 30047 § 2 pkt 2 i § 9, art. 30048 K.s.h.).
3. Grupa spółek – pojęcie i tworzenie
3.1. Wprowadzenie
Definicja grupy spółek jest zawarta w art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h. Zgodnie z jego treścią grupą spółek jest spółka dominująca i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.
3.2. Tworzenie
Zdolność do tworzenia, jak i uczestnictwa w grupie spółek jest podwójnie ograniczona. Po pierwsze, członkami grupy spółek mogą być tylko spółki kapitałowe (sp. z o.o., S.A., prostą spółkę akcyjną (dalej: „P.S.A.”)). Po drugie, spółki te muszą pozostawać w relacji dominacji-zależności, tj. musi istnieć jedna spółka dominująca i spółka (spółki) od niej zależne. W kontekście powyższego zagadnieniem problematycznym jest, czy legitymowana do tworzenia grupy spółek będzie spółka dominująca w oparciu o dowolne z kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-f K.s.h., czy legitymacja jest ograniczona wyłącznie do kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h. (dysponowanie większością głosów w organach właścicielskich spółki kapitałowej, tj. zgromadzeniu wspólników bądź walnym zgromadzeniu akcjonariuszy). Kryterium rodzaju dominacji nad spółką zależną nabiera znaczenia w kontekście sposobu tworzenia grupy. Utworzenie grupy zgodnie z art. 211 § 2 K.s.h. wymaga bowiem uchwały organów spółki zależnej, podjętej większością 75% głosów. Stosownie do powyższego powstaje pytanie, w jaki sposób spółka dominująca w oparciu o inne kryteria niż większość głosów (np. prawo do powoływania odwolywania zarządu[18] lub rady nadzorczej[19], unię personalną pomiędzy członkami zarządu spółki dominującej i zależnej[20] czy też wywieranie decydującego wpływu na spółkę zależną, w szczególności poprzez zawarcie umowy o zarządzanie lub przekazywanie zysku przez spółkę zależną[21]), będzie mogła podjąć uchwałę o utworzeniu grupy. Mechanizm, za pomocą którego udało się uzyskać spółce dominującej większość 75% głosów, jest na gruncie art. 211 § 2 K.s.h. irrelewantny. Oznacza to, że istotne jest jedynie, aby uchwała była podjęta większością 75% głosów. Okoliczność, czy spółka dominująca samodzielnie dysponuje większością 75% głosów czy dysponuje jedynie 51% głosów (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h.), ale porozumiała się z innymi wspólnikami (akcjonariuszami), aby osiągnąć 75% głosów (np. shareholder’s agreements), czy wreszcie jej dominacja opiera się na kryteriach wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-d bądź lit. f K.s.h.), a osiągniecie większości 75% zawdzięcza porozumieniu się z innymi wspólnikami (akcjonariuszami), nie ma znaczenia dla zdolności spółki dominującej do utworzenia grupy. Stosownie do powyższego należy przyjąć, że grupę będzie mogła utworzyć spółka kapitałowa dominująca nad spółką zależną w oparciu o dowolne z kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-d bądź lit. f K.s.h. W skrajnym przypadku oznacza to, że będzie wspólnikiem (akcjonariuszem) spółki zależnej (tj. w przypadku wskazanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit. f ab inito K.s.h.), a całe 75% głosów niezbędnych do podjęciu uchwały zostanie pozyskane w oparciu o porozumienia ze wspólnikami (akcjonariuszami) spółki zależnej.
Pierwszym etapem tworzenia grupy jest podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przez organ właścicielski spółki zależnej (zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy). Uchwała powinna być pojęta większością 75% głosów, a także powinna wskazywać spółkę dominującą (art. 211 § 2 K.s.h.). Należy zauważyć, że w sytuacji gdy w spółce zależnej będą istnieć wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi, możliwe będzie skarżenie uchwały o utworzeniu grupy spółek zarówno w trybie powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały (art. 425 lub art. 252 K.s.h.) bądź uchylenia uchwały (art. 422 lub art. 249 K.s.h.).
3.3. Ujawnienie uczestnictwa w grupie w KRS, wpływ ujawnienia na funkcjonowanie grupy
Drugim i ostatnim etapem tworzenia grupy jest ujawnienie w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej: „KRS”) uczestnictwa w grupie spółek. Ujawnienia musi dokonać zarówno spółka dominująca, jak i spółka zależna (art. 211 § 3 zdanie pierwsze K.s.h.). Ujawnienie w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek następuje w formie wzmianki, która jest zamieszczana w dziale I rejestru przedsiębiorców (art. 38 pkt 1 lit. g u.K.r.s.[22]).
Ujawnienie uczestnictwa w grupie będzie wywierać skutki na dwóch podstawowych płaszczyznach. Pierwszą jest obowiązywanie domniemań związanych w wpisem do KRS (art. 17 ust. 1 u.K.r.s.). Drugą jest wpływ na organizację i funkcjonowanie grupy spółek. Ujawnienie wzmianki w KRS stanowi bowiem warunek wykonywania określonych uprawnień czy też nałożenia określonych obowiązków. Dopiero od momentu ujawnienia wzmianki w KRS (zarówno przez spółkę dominującą, jak i zależną) możliwe będzie:
(1) wydawanie wiążących poleceń członkom zarządu (radzie nadzorczej), likwidatorom oraz prokurentom (art. 212-214 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.), co obejmuje:
(a) procedurę wydawania wiążących poleceń;
(b) zasady wykonania / odmowy wykonania wiążących poleceń przez spółkę zależną;
(c) zwolnienie członków organów spółki zależnej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (art. 215 § 1 w zw. art. 211 § 4 K.s.h.);
(d) zwolnienie członków organów spółki dominującej z odpowiedzialności za działanie w interesie grupy spółek (art. 215 § 2 w zw. art. 211 § 4 K.s.h.);
(2) pociągnięcie do odpowiedzialności spółki dominującej przez:
(a) wierzycieli spółki zależnej (art. 2114 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(b) spółki zależnej (art. 2112 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(c) wspólników bądź akcjonariuszy spółek zależnych (art. 2113 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(3) ograniczenie dostępu do informacji o spółce zależnej (art. 216 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(4) wykonywanie szczególnych uprawnień i obowiązków rady nadzorczej spółki dominującej (art. 217 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie 3 K.s.h.);
(5) powstanie praw mniejszości polegających na możliwość przymusowego odkupu praw udziałowych akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej, dysponujących 10% kapitału zakładowego w spółce zależnej (art. 2110 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(6) powstanie praw większości, tj. domagania się przymusowego wykupu przez akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej mających minimum 90% kapitału zakładowego, akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej mających nie więcej niż 10% kapitału zakładowego w spółce zależnej (art. 2110 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.).
4. Organizacja i funkcjonowanie grupy spółek: konieczność jednoczesnego kierowania się przez każdego z uczestników grupy swoim własnym interesem oraz „interesem grupy”
4.1. Wspólna strategia w celu realizacji wspólnego interesu i obowiązek kierowania się nią
Konsekwencją utworzenia i uczestnictwa w grupie spółek jest ciążący na spółce dominującej oraz spółce zależnej (spółkach zależnych) obowiązek kierowania się jednocześnie[23]:
(1) interesem swojej spółki[24] (czyli odpowiednio: dominującej bądź zależnej);
(2) wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (art. 4 § 1 pkt 51 in medio K.s.h.), skrótowo określaną mianem „interesu grupy spółek”[25] (art. 211 § 1 ab inito w zw. z art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h.).
Oznacza to, że każda ze spółek zależnych uczestniczących w grupie powinna kierować się jednocześnie swoim własnym interesem oraz interesem grupy spółek, ale także spółka dominująca, obok swojego interesu, powinna kierować się jednocześnie interesem grupy. Ów dualizm (dublowanie się) interesów, którymi powinna kierować się każda ze spółek uczestniczących w grupie (oraz jej funkcjonariusze – zob. poniżej), wywołuje największe wątpliwości konstrukcyjne – zarzuca mu się bowiem asystemowy charakter[26].
Niezależnie od samych spółek uczestniczących w grupie obowiązek działania (facere) bądź zaniechania (non facere) w określonym interesie grupy (wspólnej strategii w celu realizacji wspólnego interesu) będzie spoczywał także na (art. 211 § 4 K.s.h.):
(1) członkach organów zarządzających;
(2) członkach organów nadzorczo-kontrolnych;
(3) likwidatorach;
(4) prokurentach
spółki dominującej oraz spółki (spółek) zależnych uczestniczących w grupie.
4.2. Granica kierowania się interesem grupy spółki oraz interesem swojej własnej spółki
Granicą kierowania się interesem swojej własnej spółki oraz wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu jest zmierzanie tego do pokrzywdzenia[27]:
(1) wierzycieli spółki zależnej (art. 211 § 1 in medio K.s.h.),
lub
(2) mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej (art. 211 § 1 ab in fine K.s.h.).
W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na dwie kwestie.
Po pierwsze, funktor prawdziwościowy alternatywy łącznej „lub” wskazuje, że do przyjęcia, że nie jest możliwe kierowanie się interesem grupy (odpowiednio: poszczególnej spółki uczestniczącej w grupie), wystarczy zmierzanie do pokrzywdzenia tylko wierzycieli spółki zależnej bądź tylko mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej.
Po drugie, zakaz zmierzania do pokrzywdzenia wierzycieli spółki zależnej, jak i wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych nie ma charakteru bezwzględnego. Możliwość kierowania się interesem grupy spółek poprzez wydanie wiążących poleceń (art. 212-215 K.s.h.) wywołujących szkodę u wierzycieli spółki zależnej przewiduje wprost art. 2114 § 1 zdanie pierwsze in fine K.s.h. Natomiast na możliwość wywoływania szkody u wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, na skutek wykonania wiążącego polecenia wskazuje art. 2112 § 1 in medio K.s.h.
5. Wiążące polecenia – charakterystyka, wykonanie (odmowa) i zwolnienie z odpowiedzialności
5.1. Charatkerystyka
W ramach grupy, jeżeli jest to uzasadnione wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interesem grupy), spółka dominująca może wydać spółce zależnej wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki zależnej (tzw. wiążące polecenie – art. 211 § 1 K.s.h.). Przez prowadzenie spraw należy rozumieć wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki leżące w kompetencji organów zarządczych (w przypadku sp. z o.o.: art. 204 § 1 w zw. z art. 201 § 1 K.s.h., w przypadku S.A.: art. 368 § 1 K.s.h., w odniesieniu do P.S.A. posiadającej system dualistyczny: art. 30062 § 1 K.s.h., natomiast w odniesieniu do P.S.A. posiadającej system monistyczny: art. 30073 K.s.h.).
5.2. Treść i forma
Treść wiążącego polecenia powinna wskazywać co najmniej (art. 212 § 3 K.s.h.):
(1) zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia, oczekiwane przez spółkę dominującą;
(2) interes grupy spółek uzasadniający wykonanie wiążącego polecenia;
(3) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
(4) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.
Zgodnie z art. 212 § 2 K.s.h. wiążące polecenie powinno być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Pomimo braku wyraźnej regulacji[28] tej problematyki, należy przyjąć, że wiążące polecenie jest oświadczeniem woli (arg. ex art. 60 K.c.), co oznacza, że do chwili jego złożenia zastosowanie znajduje art. 61 K.c., tj. w przypadku złożenia oświadczenia woli w formie pisemnej zostanie ono złożone z chwilą, gdy spółka zależna mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 K.c.), a w przypadku elektronicznej z chwilą, gdy zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 2 K.c.).
5.3. Uprzednia zarządu spółki zależnej o wykonaniu (odmowie wykonania) wiążącego polecenia
Zarówno wykonanie (art. 212 § 3 K.s.h.), jak i odmowa wykonania (art. 213 § 5 K.s.h.) wiążącego polecenia, wymagają uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej.
Podstawą do odmowy wykonania wiążącego polecenia jest sytuacja, w której (art. 214 K.s.h.):
(1) jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności spółki zależnej;
(2) jego wykonanie doprowadziłoby do zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej [29].
Ze względu na słabe skorelowanie pojęcia wypłacalności w rozumieniu art. 10-11 Prawa upadłościowego[30] (dalej: „P.up.”) z analizą finansową (w szczególności tzw. analizą wskaźnikową), a także siatką pojęciową samego K.s.h. (np. testem płynności z art. 30015 § 5 K.s.h.), co przekłada się chociażby na problemy dowodowe w zakresie ustalania czy doszło do niewypłacalności (począwszy od rodzaju biegłego, na przesłankach które powinien uwzględnić podczas rozstrzygania o niewypłacalności), zasadne jest przyjęcie, że pojęcia niewypłacalności i zagrożenia niewypłacalnością, nie powinno się interpretować jako „niewypłacalności” i „płynności”[31].
5.4. Wykonanie wiażącego polecenia
W K.s.h. brak jest regulacji bezpośrednio dotyczącej wykonania wiążącego polecenia przez zarząd spółki zależnej. Brzmienie art. 212 § 1 wskazuje, że wiążące polecenie dotyczy prowadzenia spraw (tj. czynności w stosunkach zewnętrznych art. 201 § 1, art. 368 § 1 K.s.h.), od czego należy odróżnić akt reprezentacji spółki zależnej. Z praktycznego punktu widzenia wykonanie wiążącego polecenia będzie się więc sprowadzać do złożenia przez zarząd spółki zależnej określonego oświadczenia woli. W kontekście powyższego należy przyjąć, że brak złożenia określonego oświadczenia woli zgodnie z treścią wiążącego polecenia woli (non facere), narażał będzie członków zarządu (obok sankcji organizacyjnej w postaci odwołania), na sankcję w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej w stosunkach wewnętrznych. Jest to o tyle istotne, że odpowiedzialność z tytułu niewykonania wiążącego polecenia nie jest objęta zwolnieniem wskazanym w art. 215 § 1 K.s.h.).
5.5. Wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążacego polecenia
Konsekwencją wykonania wiążącego polecenia może być wyrządzenie szkody. W pierwszej kolejności za wyrządzenie szkody (czy to ex contracto, czy też ex delicto) odpowiedzialność ponosić będzie sama spółka zależna (potwierdza to dodatkowo brzmienie art. 2114 § 1 ab inito K.s.h.).
Zgodnie z art. 215 § 1 K.s.h. w sytuacji gdy szkoda wynikać będzie z wykonania (facere) wiążącego polecenia, wyłączona będzie odpowiedzialność:
(1) członka zarządu spółki zależnej;
(2) członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej spółki zależnej;
(3) likwidator spółki zależnej.
Kluczowe pytanie, które powstaje w kontekście powyższego to, czy zakresem wyłączenia z art. 215 § 1 in fine K.s.h., objęta jest jedynie odpowiedzialność pro foro interno, czy także pro foro externo. Na wyłącznie odpowiedzialności pro foro interno wskazuje brzmienie art. 215 § 1 in fine K.s.h., wskazując wprost, że wyłączona będzie odpowiedzialność członków zarządu, w trybie art. 293, art. 300125 i art. 483 K.s.h.
W kontekście powyższego powstaje pytanie o wyłączenie odpowiedzialności członków zarządu pro foro externo (art. 299, art. 300132 K.s.h.). Należy przyjąć, że zwolnienie z art. 215 § 1 K.s.h. dotyczy także odpowiedzialności członków zarządu (rady dyrektorów) w trybie art. 299 K.s.h. (art. 300132 K.s.h.). Przemawia za tym po pierwsze wykładnia językowa art. 211 § 1 K.s.h. („nie ponoszą odpowiedzialności”), wykładnia logiczna (lege non distinguente), jak też wykładnia systemowa (surogatem braku art. 299 K.s.h. jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce zależnej – art. 2114 §1 K.s.h.).
6. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej
6.1. Problematyka tzw. odpowiedzialości przebijajacej
Jedną z absolutnych nowości jest regulacja odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej, zawarta w art. 2114 § 1 K.s.h.
Zasadą o charakterze systemowym jest brak odpowiedzialności wspólników (akcjonariuszy) za zobowiązania spółek kapitałowych (art. 151 § 4, art. 301 § 4, art. 3001 § 4 K.s.h.). Regulacja nowo wprowadzonego art. 2113 K.s.h. stanowi wyjątek od powyższej zasady, implementując do polskiego porządku prawnego rozwiązania istniejące w zachodnich porządkach prawnych, dotyczące tzw. odpowiedzialności przebijającej (niem. Durchgriffshaftung, ang. (USA) piercing the corporate veil), czy też podniesienia zasłony korporacyjnej (ang. lifting the corporate veil).
6.2. Przesłanki odpowiedzialności spółki dominujacej w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce zależnej.
Spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, w sytuacji gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okazała się bezskuteczna, z wyjątkiem sytuacji gdy (art. 2114 § 1 K.s.h.) :
Niestety zaproponowane przez ustawodawcę brzmienie prawa grup spółek, ze względu na brak spójnej koncepcji, słabe dostosowanie do realiów obrotu, czy wreszcie nieprecyzyjną, a czasami chaotyczna regulację, będzie raczej generować problemy niż je rozwiązywać. Okoliczność ta w ostatecznym rozrachunku przełoży się na utrudnienie funkcjonowanie struktur holdingowych (koncernowych) w Polsce.
2. Przepisy o dominacji-zależności
2.1. Wprowadzenie
Zgodnie z brzmieniem art. 4 § 1 pkt 51 ab initio K.s.h. grupę spółek mogą tworzyć „spółka dominująca i spółki albo spółki zależne”. Zważywszy, że grupa spółek stanowi konstrukcję meta-stopnia w stosunku do dominacji-zależności, analiza problematyki grupy spółek musi być poprzedzona analizą pojęcia dominacji-zależności. Przemawiają za tym dodatkowo modele legislacyjne przyjęte w odniesieniu do przepisów o dominacji-zależności (regulacje te mają co do zasady charakter rozproszony[6] – znajdują się w przepisach szczegółowych dotyczących spółek kapitałowych) oraz prawa grup spółek (znajdują się prawie w całości w tytule I dziale IV K.s.h.). Konsekwencja z jednej strony „rozproszonego”, a z drugiej „skondensowanego” modelu regulacji, będą problemy kolizyjnoprawne (tj. czy i w jakim zakresie regulacje prawa grup spółek są modyfikowane przez przepisy o dominacji-zależności).
2.2. Spółka dominujaca, spółka zależna – definicja
Definicję spółki dominującej zawiera art. 4 § 1 pkt 4 K.s.h. Istotą dominacji jest wywieranie decydującego wpływu. Obszerny katalog środków wywierania decydującego wpływu zawiera art. 4 § 1 lit. a-f K.s.h. W doktrynie środki dominacji nad spółką spółki klasyfikuje się jako dominację: kapitałową, personalną, majątkową[7] bądź jako dominację: udziałową, zarządczą, osobową[8]. W kontekście dalszych wywodów źródła (mechanizmy), za pomocą których wpływ jest wywierany na spółkę, należy dychotomicznie podzielić na:
(1) uprawnienia wynikające ze stosunku członkostwa w spółce zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e K.s.h.), co obejmuje:
(a) dysponowanie większością głosów w spółce zależnej (w przypadku spółek kapitałowych w organach właścicielskich, tj. zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu spółki kapitałowej – art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h.), w przypadku zależnych spółek osobowych „większością głosów” (art. 4 § 1 pkt 4 lit. e K.s.h.);
(b) dysponowanie możliwością wpływu na organy kontrolne lub zarządcze kapitałowej spółki zależnej, co obejmuje możliwość powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządczych bądź kontrolnych zależnej spółki kapitałowej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-c K.s.h.), względnie faktyczną tożsamość członków osób sprawujących funkcje zarządu (art. 4 § 1 pkt 4 lit. d K.s.h.);
(2) wywieranie decydującego wpływu na działalność spółki kapitałowej zależnej, w szczególności przez (art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h.[9]):
(a) zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną;
lub
(b) zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przekazywanie zysku przez taką spółkę.
W kontekście obszernego katalogu środków wywierania decydującego wpływu wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e K.s.h. należy przyjąć, że dominacja z art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h. dotyczy wywierania wpływu w sposób inny niż za pomocą praw udziałowych wynikających z umowy spółki zależnej (art. 3 K.s.h.). W kontekście powyższego jako dyskusyjne należy uznać określanie dominacji pierwszego typu mianem holdingów (koncernów) faktycznych, natomiast drugich mianem holdingów (koncernów) umownych, która to terminologia nawiązuje do doktryny niemieckiej (odpowiednio faktischer Koncern oraz vertrags Konzern) i przyjęła się w doktrynie polskiej[10]. W rzeczywistości podstawą dominacji w jednym i w drugim przypadku jest wykonywanie uprawnień z umowy (w pierwszym, praw udziałowych wynikających z umowy spółki – art. 3 K.s.h., a w drugim z umowy cywilnoprawnej zawartej na zasadzie swobody umów – art. 3531 Kodeksu cywilnego[11]; dalej: „K.c.”).
Powyższe przypadki dominacji stanowią tzw. dominację prostą (występuje tylko jeden stosunek dominacji-zależności). Niezależnie od powyższego wyróżnia się także dominację złożoną (krzyżową podwójną, zwrotną)[12], charakteryzującą się istnieniem wielu wzajemnych stosunków podporządkowania pomiędzy spółkami (art. 4 § 3-5 K.s.h.), czy też wielopoziomową (spółka A dominuje nad spółką B, która dominuje nad spółką C, która dominuje nad spółką D).
Na koniec należy podkreślić, że stosunek zależności jest kwalifikowanym podtypem stosunku powiązań w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 K.s.h.
2.3. Regulacje szczegółowe dominacji-zależności
Klasycznie w doktrynie wyróżnia się regulacje ogólne i szczególne dominacji zależności, za czym ma przemawiać umiejscowienie części regulacji w tytule I K.s.h. (przepisy ogólne) bądź w przepisach części szczegółowej (co do zasady w tytule III K.s.h.)[13]. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Umiejscowienie w przepisach tytułu I bądź III K.s.h. ma bowiem znaczenie wtórne, gdy porówna się zakresy przedmiotowe. Zarówno regulacje zawarte w tytule I (art. 6 i art. 15 § 2 K.s.h.), jak i tytule III K.s.h. dotyczą spółek kapitałowych, brak jest także uzasadnienia dla traktowania relacji pomiędzy powyższymi regulacjami jako lex generalis – lex specialis. Z tego też względu zasadne jest przedstawienie powyższych regulacji w ujęciu funkcjonalnym, tj. według płaszczyzn (obszarów problemowych), których dotyczą. Należy zatem wskazać w szczególności:
(1) ograniczenia w transakcjach pomiędzy spółką dominującą (jej funkcjonariuszami) a spółką zależną, obejmujące:
(a) wymóg rynkowego charakteru transakcji pomiędzy spółką dominującą – zależną (art. 355 § 3, art. 30021 K.s.h.);
(b) wymóg autoryzacji transakcji przekraczających 10% wartości aktywów, dokonywanych przez spółkę akcyjną (dalej: „S.A.”) ze spółkami zależnymi bądź dominującymi (art. 3841 w zw. z art. 17 § 1-2 K.s.h.), jak też wymóg autoryzacji transakcji określonych w art. 394 § 2 K.s.h.;
(c) wymóg autoryzacji przez spółkę dominującą określonych umów zawieranych przez spółkę zależną z funkcjonariuszami spółki dominującej (art. 15 § 2 K.s.h.);
(2) incompatibilitas (art. 387 § 3, art. 214 § 3, art. 30072 § 4 K.s.h.);
(3) ograniczenia w zakresie wykonywania prawa głosu:
(a) voting cap – art. 411 § 3 K.s.h.;
(b) tzw. pełnomocnictwo związane;
(c) obowiązki informacyjne[14] (notyfikacyjne[15]) określone w art. 6 K.s.h., czyli[16]:
(-) obowiązek z art. 6 § 1 K.s.h.[17];
(-) obowiązek z art. 6 § 4 K.s.h.;
(-) obowiązek ogłoszenia informacji o osiągnięciu lub utracie dominacji nad S. A. z art. 5 § 2 K.s.h.;
(4) dostęp do informacji o spółce zależnej przez organy nadzorczo-kontrolne (art. 219 § 4 zdanie drugie 2, art. 30071a § 5, art. 30076 § 5 zdanie drugie, art. 3801 § 2, art. 382 § 4 zdanie drugie 2 K.s.h.);
(5) zakaz nabywania bądź obejmowania akcji własnych (art. 200 § 1 zdanie drugie, art. 362 § 4, art. 366 § 4, art. 30047 § 2 pkt 2 i § 9, art. 30048 K.s.h.).
3. Grupa spółek – pojęcie i tworzenie
3.1. Wprowadzenie
Definicja grupy spółek jest zawarta w art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h. Zgodnie z jego treścią grupą spółek jest spółka dominująca i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.
3.2. Tworzenie
Zdolność do tworzenia, jak i uczestnictwa w grupie spółek jest podwójnie ograniczona. Po pierwsze, członkami grupy spółek mogą być tylko spółki kapitałowe (sp. z o.o., S.A., prostą spółkę akcyjną (dalej: „P.S.A.”)). Po drugie, spółki te muszą pozostawać w relacji dominacji-zależności, tj. musi istnieć jedna spółka dominująca i spółka (spółki) od niej zależne. W kontekście powyższego zagadnieniem problematycznym jest, czy legitymowana do tworzenia grupy spółek będzie spółka dominująca w oparciu o dowolne z kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-f K.s.h., czy legitymacja jest ograniczona wyłącznie do kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h. (dysponowanie większością głosów w organach właścicielskich spółki kapitałowej, tj. zgromadzeniu wspólników bądź walnym zgromadzeniu akcjonariuszy). Kryterium rodzaju dominacji nad spółką zależną nabiera znaczenia w kontekście sposobu tworzenia grupy. Utworzenie grupy zgodnie z art. 211 § 2 K.s.h. wymaga bowiem uchwały organów spółki zależnej, podjętej większością 75% głosów. Stosownie do powyższego powstaje pytanie, w jaki sposób spółka dominująca w oparciu o inne kryteria niż większość głosów (np. prawo do powoływania odwolywania zarządu[18] lub rady nadzorczej[19], unię personalną pomiędzy członkami zarządu spółki dominującej i zależnej[20] czy też wywieranie decydującego wpływu na spółkę zależną, w szczególności poprzez zawarcie umowy o zarządzanie lub przekazywanie zysku przez spółkę zależną[21]), będzie mogła podjąć uchwałę o utworzeniu grupy. Mechanizm, za pomocą którego udało się uzyskać spółce dominującej większość 75% głosów, jest na gruncie art. 211 § 2 K.s.h. irrelewantny. Oznacza to, że istotne jest jedynie, aby uchwała była podjęta większością 75% głosów. Okoliczność, czy spółka dominująca samodzielnie dysponuje większością 75% głosów czy dysponuje jedynie 51% głosów (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a K.s.h.), ale porozumiała się z innymi wspólnikami (akcjonariuszami), aby osiągnąć 75% głosów (np. shareholder’s agreements), czy wreszcie jej dominacja opiera się na kryteriach wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. b-d bądź lit. f K.s.h.), a osiągniecie większości 75% zawdzięcza porozumieniu się z innymi wspólnikami (akcjonariuszami), nie ma znaczenia dla zdolności spółki dominującej do utworzenia grupy. Stosownie do powyższego należy przyjąć, że grupę będzie mogła utworzyć spółka kapitałowa dominująca nad spółką zależną w oparciu o dowolne z kryteriów wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-d bądź lit. f K.s.h. W skrajnym przypadku oznacza to, że będzie wspólnikiem (akcjonariuszem) spółki zależnej (tj. w przypadku wskazanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit. f ab inito K.s.h.), a całe 75% głosów niezbędnych do podjęciu uchwały zostanie pozyskane w oparciu o porozumienia ze wspólnikami (akcjonariuszami) spółki zależnej.
Pierwszym etapem tworzenia grupy jest podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przez organ właścicielski spółki zależnej (zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy). Uchwała powinna być pojęta większością 75% głosów, a także powinna wskazywać spółkę dominującą (art. 211 § 2 K.s.h.). Należy zauważyć, że w sytuacji gdy w spółce zależnej będą istnieć wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi, możliwe będzie skarżenie uchwały o utworzeniu grupy spółek zarówno w trybie powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały (art. 425 lub art. 252 K.s.h.) bądź uchylenia uchwały (art. 422 lub art. 249 K.s.h.).
3.3. Ujawnienie uczestnictwa w grupie w KRS, wpływ ujawnienia na funkcjonowanie grupy
Drugim i ostatnim etapem tworzenia grupy jest ujawnienie w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej: „KRS”) uczestnictwa w grupie spółek. Ujawnienia musi dokonać zarówno spółka dominująca, jak i spółka zależna (art. 211 § 3 zdanie pierwsze K.s.h.). Ujawnienie w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek następuje w formie wzmianki, która jest zamieszczana w dziale I rejestru przedsiębiorców (art. 38 pkt 1 lit. g u.K.r.s.[22]).
Ujawnienie uczestnictwa w grupie będzie wywierać skutki na dwóch podstawowych płaszczyznach. Pierwszą jest obowiązywanie domniemań związanych w wpisem do KRS (art. 17 ust. 1 u.K.r.s.). Drugą jest wpływ na organizację i funkcjonowanie grupy spółek. Ujawnienie wzmianki w KRS stanowi bowiem warunek wykonywania określonych uprawnień czy też nałożenia określonych obowiązków. Dopiero od momentu ujawnienia wzmianki w KRS (zarówno przez spółkę dominującą, jak i zależną) możliwe będzie:
(1) wydawanie wiążących poleceń członkom zarządu (radzie nadzorczej), likwidatorom oraz prokurentom (art. 212-214 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.), co obejmuje:
(a) procedurę wydawania wiążących poleceń;
(b) zasady wykonania / odmowy wykonania wiążących poleceń przez spółkę zależną;
(c) zwolnienie członków organów spółki zależnej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (art. 215 § 1 w zw. art. 211 § 4 K.s.h.);
(d) zwolnienie członków organów spółki dominującej z odpowiedzialności za działanie w interesie grupy spółek (art. 215 § 2 w zw. art. 211 § 4 K.s.h.);
(2) pociągnięcie do odpowiedzialności spółki dominującej przez:
(a) wierzycieli spółki zależnej (art. 2114 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(b) spółki zależnej (art. 2112 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(c) wspólników bądź akcjonariuszy spółek zależnych (art. 2113 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(3) ograniczenie dostępu do informacji o spółce zależnej (art. 216 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(4) wykonywanie szczególnych uprawnień i obowiązków rady nadzorczej spółki dominującej (art. 217 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie 3 K.s.h.);
(5) powstanie praw mniejszości polegających na możliwość przymusowego odkupu praw udziałowych akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej, dysponujących 10% kapitału zakładowego w spółce zależnej (art. 2110 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.);
(6) powstanie praw większości, tj. domagania się przymusowego wykupu przez akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej mających minimum 90% kapitału zakładowego, akcjonariuszy bądź wspólników spółki zależnej mających nie więcej niż 10% kapitału zakładowego w spółce zależnej (art. 2110 w zw. z art. 211 § 3 zdanie trzecie K.s.h.).
4. Organizacja i funkcjonowanie grupy spółek: konieczność jednoczesnego kierowania się przez każdego z uczestników grupy swoim własnym interesem oraz „interesem grupy”
4.1. Wspólna strategia w celu realizacji wspólnego interesu i obowiązek kierowania się nią
Konsekwencją utworzenia i uczestnictwa w grupie spółek jest ciążący na spółce dominującej oraz spółce zależnej (spółkach zależnych) obowiązek kierowania się jednocześnie[23]:
(1) interesem swojej spółki[24] (czyli odpowiednio: dominującej bądź zależnej);
(2) wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (art. 4 § 1 pkt 51 in medio K.s.h.), skrótowo określaną mianem „interesu grupy spółek”[25] (art. 211 § 1 ab inito w zw. z art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h.).
Oznacza to, że każda ze spółek zależnych uczestniczących w grupie powinna kierować się jednocześnie swoim własnym interesem oraz interesem grupy spółek, ale także spółka dominująca, obok swojego interesu, powinna kierować się jednocześnie interesem grupy. Ów dualizm (dublowanie się) interesów, którymi powinna kierować się każda ze spółek uczestniczących w grupie (oraz jej funkcjonariusze – zob. poniżej), wywołuje największe wątpliwości konstrukcyjne – zarzuca mu się bowiem asystemowy charakter[26].
Niezależnie od samych spółek uczestniczących w grupie obowiązek działania (facere) bądź zaniechania (non facere) w określonym interesie grupy (wspólnej strategii w celu realizacji wspólnego interesu) będzie spoczywał także na (art. 211 § 4 K.s.h.):
(1) członkach organów zarządzających;
(2) członkach organów nadzorczo-kontrolnych;
(3) likwidatorach;
(4) prokurentach
spółki dominującej oraz spółki (spółek) zależnych uczestniczących w grupie.
4.2. Granica kierowania się interesem grupy spółki oraz interesem swojej własnej spółki
Granicą kierowania się interesem swojej własnej spółki oraz wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu jest zmierzanie tego do pokrzywdzenia[27]:
(1) wierzycieli spółki zależnej (art. 211 § 1 in medio K.s.h.),
lub
(2) mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej (art. 211 § 1 ab in fine K.s.h.).
W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na dwie kwestie.
Po pierwsze, funktor prawdziwościowy alternatywy łącznej „lub” wskazuje, że do przyjęcia, że nie jest możliwe kierowanie się interesem grupy (odpowiednio: poszczególnej spółki uczestniczącej w grupie), wystarczy zmierzanie do pokrzywdzenia tylko wierzycieli spółki zależnej bądź tylko mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej.
Po drugie, zakaz zmierzania do pokrzywdzenia wierzycieli spółki zależnej, jak i wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych nie ma charakteru bezwzględnego. Możliwość kierowania się interesem grupy spółek poprzez wydanie wiążących poleceń (art. 212-215 K.s.h.) wywołujących szkodę u wierzycieli spółki zależnej przewiduje wprost art. 2114 § 1 zdanie pierwsze in fine K.s.h. Natomiast na możliwość wywoływania szkody u wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, na skutek wykonania wiążącego polecenia wskazuje art. 2112 § 1 in medio K.s.h.
5. Wiążące polecenia – charakterystyka, wykonanie (odmowa) i zwolnienie z odpowiedzialności
5.1. Charatkerystyka
W ramach grupy, jeżeli jest to uzasadnione wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interesem grupy), spółka dominująca może wydać spółce zależnej wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki zależnej (tzw. wiążące polecenie – art. 211 § 1 K.s.h.). Przez prowadzenie spraw należy rozumieć wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki leżące w kompetencji organów zarządczych (w przypadku sp. z o.o.: art. 204 § 1 w zw. z art. 201 § 1 K.s.h., w przypadku S.A.: art. 368 § 1 K.s.h., w odniesieniu do P.S.A. posiadającej system dualistyczny: art. 30062 § 1 K.s.h., natomiast w odniesieniu do P.S.A. posiadającej system monistyczny: art. 30073 K.s.h.).
5.2. Treść i forma
Treść wiążącego polecenia powinna wskazywać co najmniej (art. 212 § 3 K.s.h.):
(1) zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia, oczekiwane przez spółkę dominującą;
(2) interes grupy spółek uzasadniający wykonanie wiążącego polecenia;
(3) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
(4) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.
Zgodnie z art. 212 § 2 K.s.h. wiążące polecenie powinno być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Pomimo braku wyraźnej regulacji[28] tej problematyki, należy przyjąć, że wiążące polecenie jest oświadczeniem woli (arg. ex art. 60 K.c.), co oznacza, że do chwili jego złożenia zastosowanie znajduje art. 61 K.c., tj. w przypadku złożenia oświadczenia woli w formie pisemnej zostanie ono złożone z chwilą, gdy spółka zależna mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 K.c.), a w przypadku elektronicznej z chwilą, gdy zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 2 K.c.).
5.3. Uprzednia zarządu spółki zależnej o wykonaniu (odmowie wykonania) wiążącego polecenia
Zarówno wykonanie (art. 212 § 3 K.s.h.), jak i odmowa wykonania (art. 213 § 5 K.s.h.) wiążącego polecenia, wymagają uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej.
Podstawą do odmowy wykonania wiążącego polecenia jest sytuacja, w której (art. 214 K.s.h.):
(1) jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności spółki zależnej;
(2) jego wykonanie doprowadziłoby do zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej [29].
Ze względu na słabe skorelowanie pojęcia wypłacalności w rozumieniu art. 10-11 Prawa upadłościowego[30] (dalej: „P.up.”) z analizą finansową (w szczególności tzw. analizą wskaźnikową), a także siatką pojęciową samego K.s.h. (np. testem płynności z art. 30015 § 5 K.s.h.), co przekłada się chociażby na problemy dowodowe w zakresie ustalania czy doszło do niewypłacalności (począwszy od rodzaju biegłego, na przesłankach które powinien uwzględnić podczas rozstrzygania o niewypłacalności), zasadne jest przyjęcie, że pojęcia niewypłacalności i zagrożenia niewypłacalnością, nie powinno się interpretować jako „niewypłacalności” i „płynności”[31].
5.4. Wykonanie wiażącego polecenia
W K.s.h. brak jest regulacji bezpośrednio dotyczącej wykonania wiążącego polecenia przez zarząd spółki zależnej. Brzmienie art. 212 § 1 wskazuje, że wiążące polecenie dotyczy prowadzenia spraw (tj. czynności w stosunkach zewnętrznych art. 201 § 1, art. 368 § 1 K.s.h.), od czego należy odróżnić akt reprezentacji spółki zależnej. Z praktycznego punktu widzenia wykonanie wiążącego polecenia będzie się więc sprowadzać do złożenia przez zarząd spółki zależnej określonego oświadczenia woli. W kontekście powyższego należy przyjąć, że brak złożenia określonego oświadczenia woli zgodnie z treścią wiążącego polecenia woli (non facere), narażał będzie członków zarządu (obok sankcji organizacyjnej w postaci odwołania), na sankcję w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej w stosunkach wewnętrznych. Jest to o tyle istotne, że odpowiedzialność z tytułu niewykonania wiążącego polecenia nie jest objęta zwolnieniem wskazanym w art. 215 § 1 K.s.h.).
5.5. Wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążacego polecenia
Konsekwencją wykonania wiążącego polecenia może być wyrządzenie szkody. W pierwszej kolejności za wyrządzenie szkody (czy to ex contracto, czy też ex delicto) odpowiedzialność ponosić będzie sama spółka zależna (potwierdza to dodatkowo brzmienie art. 2114 § 1 ab inito K.s.h.).
Zgodnie z art. 215 § 1 K.s.h. w sytuacji gdy szkoda wynikać będzie z wykonania (facere) wiążącego polecenia, wyłączona będzie odpowiedzialność:
(1) członka zarządu spółki zależnej;
(2) członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej spółki zależnej;
(3) likwidator spółki zależnej.
Kluczowe pytanie, które powstaje w kontekście powyższego to, czy zakresem wyłączenia z art. 215 § 1 in fine K.s.h., objęta jest jedynie odpowiedzialność pro foro interno, czy także pro foro externo. Na wyłącznie odpowiedzialności pro foro interno wskazuje brzmienie art. 215 § 1 in fine K.s.h., wskazując wprost, że wyłączona będzie odpowiedzialność członków zarządu, w trybie art. 293, art. 300125 i art. 483 K.s.h.
W kontekście powyższego powstaje pytanie o wyłączenie odpowiedzialności członków zarządu pro foro externo (art. 299, art. 300132 K.s.h.). Należy przyjąć, że zwolnienie z art. 215 § 1 K.s.h. dotyczy także odpowiedzialności członków zarządu (rady dyrektorów) w trybie art. 299 K.s.h. (art. 300132 K.s.h.). Przemawia za tym po pierwsze wykładnia językowa art. 211 § 1 K.s.h. („nie ponoszą odpowiedzialności”), wykładnia logiczna (lege non distinguente), jak też wykładnia systemowa (surogatem braku art. 299 K.s.h. jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce zależnej – art. 2114 §1 K.s.h.).
6. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej
6.1. Problematyka tzw. odpowiedzialości przebijajacej
Jedną z absolutnych nowości jest regulacja odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej, zawarta w art. 2114 § 1 K.s.h.
Zasadą o charakterze systemowym jest brak odpowiedzialności wspólników (akcjonariuszy) za zobowiązania spółek kapitałowych (art. 151 § 4, art. 301 § 4, art. 3001 § 4 K.s.h.). Regulacja nowo wprowadzonego art. 2113 K.s.h. stanowi wyjątek od powyższej zasady, implementując do polskiego porządku prawnego rozwiązania istniejące w zachodnich porządkach prawnych, dotyczące tzw. odpowiedzialności przebijającej (niem. Durchgriffshaftung, ang. (USA) piercing the corporate veil), czy też podniesienia zasłony korporacyjnej (ang. lifting the corporate veil).
6.2. Przesłanki odpowiedzialności spółki dominujacej w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce zależnej.
Spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, w sytuacji gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okazała się bezskuteczna, z wyjątkiem sytuacji gdy (art. 2114 § 1 K.s.h.) :
(1) spółka dominująca nie ponosi winy;
lub
(2) szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.
Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.
Odpowiedzialność spółki dominującej jest wyłączona, w sytuacji gdy obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji:
(1) przez zarząd przymusowy spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek na podstawie Kodeksu postępowania cywilnego (dalej: „K.p.c.”);
(2) przez sprzedaż przedsiębiorstwa spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek na podstawie K.p.c.
Właściwością miejscową w tym przypadku będzie siedziba spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek.
7. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej za obniżenie wartości przysługujących im praw udziałowych
7.1. Wprowadzenie
Kolejną nowością systemową jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej za zmniejszenie wartości ich udziałów. Z konstrukcyjnego punktu widzenia odpowiedzialność ta stanowi postać odpowiedzialności ex contracto[32] (nadużycie umowy spółki zależnej w rozumieniu art. 3 K.s.h.) na niekorzyść jej uczestników (wspólników/ akcjonariuszy). Wskazuje na to także brzmienie samego art. 21 K.s.h.
7.2. Istota odpowiedzialności
Spółka dominująca odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza spółki zależnej uczestniczącej w grupie, za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia (art. 212–214 K.s.h.).
7.3. Legitymacja bierna społki dominujacej
Podstawą do pociągnięcia spółki dominującej uczestniczącej w grupie do odpowiedzialności za obniżenie wartości udziału (akcji) uczestników spółki zależnej jest dysponowanie przez spółkę dominującą (art. 2113 § 1-4 K.s.h.):
(1) bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, przy czym domniemywa się, że spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego;
(2) bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej;
(3) wezwanie spółki dominującej przez występującego z powództwem wspólnika albo akcjonariusza, nie później niż z chwilą wniesienia powództwa, z wyznaczeniem jej 30-dniowego terminu do naprawienia szkody, licząc od otrzymania wezwania.
7.4. Przedawnienie roszczenia, wygaśniecie roszczenia
Roszczenie wspólnika (akcjonariusza) o naprawienie szkody w trybie art. 2113 K.s.h. przedawnia się z upływem 3 lat od dnia, w którym wspólnik (akcjonariusz) dowiedział się o szkodzie. Jednakże w każdym przypadku roszczenie przedawnia się z upływem 5 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę.
Od przedawnienia roszczeni należy odróżnić wygaśnięcie roszczenia o naprawienie szkody, które następuje z chwilą pełnego naprawienia przez spółkę dominującą szkody wyrządzonej spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek (art. 2112 K.s.h.).
8. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia
8.1. Wprowadzenie
Ostatnim z typów odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone wydaniem wiążącego polecenia jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec samej spółki zależnej za wyrządzona jej szkodę. Także i tak odpowiedzialność ma charakter kontraktowy. Spółka dominująca będzie bowiem co do zasady wspólnikiem spółki zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e w zw. z art. 3 K.s.h.). Potwierdza to samo brzmienie art. 2112 § 1 in fine K.s.h., nawiązujące konstrukcyjnie do brzmienia art. 471 i nast. K.c.
W kontekście powyższego problematyczne będzie wywieranie przez spółkę dominującą wpływu w oparciu o inne (niż za pomocą praw udziałowych w spółce zależnej) mechanizmy. W szczególności w przypadku wskazanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h.
8.2. Istota odpowiedzialnosci
Spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia (art. 212-214 K.s.h.) i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu (art. 212 § 3 pkt 4 K.s.h.), chyba że nie ponosi winy.
W przypadku jednoosobowej spółki zależnej spółka dominująca odpowiada, tylko jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności.
Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.
W przypadku tej odpowiedzialności istnieje możliwość actio pro socio (art. 2112 § 4 K.s.h.). Odpowiednio stosuje się w tym przypadku art. 295 § 2-4, art. 296, art. 297, art. 300127 § 2-4, art. 300130, art. 486 § 2-4, art. 487 i art. 488 K.s.h.
Regulacje powyższe nie wykluczają możliwości występowania przez spółkę zależną, jej wspólników albo akcjonariuszy oraz osób trzecich do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych.
W przypadku art. 2112 K.s.h. powództwo wytacza się według miejsca siedziby spółki zależnej.
9. Dualizm regulacji dotyczących kontroli nad spółkami handlowymi po 13 października 2022r.: prawo grup spółek vs. przepisy o dominacji-zależności
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h. w skład grupy spółek mogą wchodzić jedynie spółki kapitałowe, pozostające w stosunku dominacji-zależności, pod warunkiem że organ właścicielski zależnej spółki kapitałowej (zgromadzenie wspólników bądź walne zgromadzenie akcjonariuszy) podejmie uchwałę o jej uczestnictwie w grupie spółek (art. 211 § 2 K.s.h.). Oznacza to, że a contrario przepisy prawa grup spółek nie znajdą zastosowania do:
(1) spółek dominujących będących spółkami osobowymi (nie mogą one tworzyć grupy);
(2) spółek zależnych będących spółkami osobowymi (nie mogą one uczestniczyć w grupie);
(3) zależnej spółki kapitałowej, jeżeli jej organ właścicielski[33] nie podjął uchwały o uczestnictwie w grupie spółek (a contrario z art. 211 § 2 K.s.h.).
Stosownie do powyższego od 13 października 2022 r. spółki pozostające w relacji dominacji-zależności mogą podlegać dwóm alternatywnym reżimom prawnym, tj.:
(1) wyłącznie przepisom dotyczącym dominacji-zależności (art. 4 § 1 pkt 4, art. 15 § 2, art. 394 § 2 K.s.h.);
(2) przepisom o dominacji-zależności oraz przepisom prawa grup spółek (art. 211-2116 K.s.h.).
W szczególności drugi z ww. przypadków może generować problemy interpretacyjne.
Po pierwsze, przepisy o dominacji-zależności nie zawierają regulacji kolizyjnych umożliwiających rozstrzygniecie o relacji w stosunku do prawa grup spółek (jedyny wyjątek w tym zakresie zawiera art. 3841 § 4 K.s.h.). Po drugie, brak jest także regulacji kolizyjnych w przepisach prawa grup spółek. Nawet przyjmując, że stanowią one lex specialis wobec ogólnych regulacji dotyczących organizacji i funkcjonowania spółek, ze względu na posługiwanie się zwrotami niedookreślonymi takimi jak „interes grupy”, „zmierzanie do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych” (art. 211 § 1 K.s.h.), rozstrzygnięcie, czy i w jakim zakresie modyfikują one przepisy o dominacji-zależności, będzie zagadnieniem wysoce skomplikowanym.
10. Podsumowanie
Z konstrukcyjnego punktu widzenia prawo grup spółek pomimo niewątpliwie słusznego kierunku (ułatwienie zarządzania i funkcjonowania spółek tworzących grupę, ochrony ich wierzycieli, a także wspólników / akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej) nie tylko nie usprawnia funkcjonowania grupy, ale także nie zapewnia odpowiedniej ochrony jej interesariuszom (spółka dominująca, zależna, ich organy i wspólnicy, wierzyciele spółki zależnej). Niezależnie od powyższego, ze względu na nieprecyzyjną legislację, będzie ono generować więcej problemów interpretacyjnych niż ich rozwiązywać.
Swoistym przejawem niedostosowania definicji grupy spółek do realiów obrotu gospodarczego jest ograniczenie możliwości tworzenia i uczestnictwa w grupie wyłącznie do spółek kapitałowych[34]. Okoliczność ta pomija fakt, że znakomita część spółek osobowych, jest zorganizowana w postaci konstrukcji sp. z o.o. sp.k. (a także sp. z o.o. S.K.A.). W sytuacji gdy spółką zależną wchodzącą w skład grupy będzie spółka z o.o. będąca jedynym komplementariuszem w sp. z o.o. sp.k. bądź sp. z o.o. S.K.A., oznacza to de facto, że spółka dominująca wchodząca w skład grupy, poprzez wydawanie wiążących poleceń spółce zależnej będącej jedynym komplementariuszem (art. 212-214 K.s.h.), będzie dysponowała kontrolą nad całą spółka komandytową bądź komandytowo akcyjną. Okoliczność ta będzie dodatkowo negatywnie wpływać na możliwość zaspokojenia wierzycieli spółki komandytowej (spółki komandytowo-akcyjnej). Wynika to z faktu, że przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce komandytowej (komandytowo- akcyjnej) wierzyciele będą musieli wystąpić przeciwko spółce z o.o. będącej jedynym komplementariuszem (via art. 22 § 2 w zw. z art. 31 K.s.h.), a w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko sp. z o.o. będącej jedynym komplementariuszem, mogą wystąpić spółki dominującej tworzącej grupę w trybie art. 2114 K.s.h. chyba, że spółka dominująca nie ponosi winy bądź do wyrządzenia szkody nie doszło na skutek wykonania wiążącego polecenia (art. 2114 §1 zdanie pierwsze in fine w zw. z art. 212-215 K.s.h.). Wreszcie gdyby egzekucja przeciwko spółce dominującej tworzącej grupę okazała się bezskuteczna, możliwe będzie wystąpienie przeciwko członkom zarządu spółki dominującej (w trybie art. 299, art. 300132 K.s.h., czy też art. 21 ust. 3 P.up.). Tego typu rozbudowany schemat odpowiedzialności trudno uznać za sprzyjający potrzebie ochrony interesów wierzycieli spółek komandytowych bądź komandytowo-akcyjnych.
dr Robert Szyszko
radca prawny w OIRP w Warszawie
(2) szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.
Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.
Odpowiedzialność spółki dominującej jest wyłączona, w sytuacji gdy obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji:
(1) przez zarząd przymusowy spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek na podstawie Kodeksu postępowania cywilnego (dalej: „K.p.c.”);
(2) przez sprzedaż przedsiębiorstwa spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek na podstawie K.p.c.
Właściwością miejscową w tym przypadku będzie siedziba spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek.
7. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej za obniżenie wartości przysługujących im praw udziałowych
7.1. Wprowadzenie
Kolejną nowością systemową jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej za zmniejszenie wartości ich udziałów. Z konstrukcyjnego punktu widzenia odpowiedzialność ta stanowi postać odpowiedzialności ex contracto[32] (nadużycie umowy spółki zależnej w rozumieniu art. 3 K.s.h.) na niekorzyść jej uczestników (wspólników/ akcjonariuszy). Wskazuje na to także brzmienie samego art. 21 K.s.h.
7.2. Istota odpowiedzialności
Spółka dominująca odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza spółki zależnej uczestniczącej w grupie, za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia (art. 212–214 K.s.h.).
7.3. Legitymacja bierna społki dominujacej
Podstawą do pociągnięcia spółki dominującej uczestniczącej w grupie do odpowiedzialności za obniżenie wartości udziału (akcji) uczestników spółki zależnej jest dysponowanie przez spółkę dominującą (art. 2113 § 1-4 K.s.h.):
(1) bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, przy czym domniemywa się, że spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego;
(2) bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej;
(3) wezwanie spółki dominującej przez występującego z powództwem wspólnika albo akcjonariusza, nie później niż z chwilą wniesienia powództwa, z wyznaczeniem jej 30-dniowego terminu do naprawienia szkody, licząc od otrzymania wezwania.
7.4. Przedawnienie roszczenia, wygaśniecie roszczenia
Roszczenie wspólnika (akcjonariusza) o naprawienie szkody w trybie art. 2113 K.s.h. przedawnia się z upływem 3 lat od dnia, w którym wspólnik (akcjonariusz) dowiedział się o szkodzie. Jednakże w każdym przypadku roszczenie przedawnia się z upływem 5 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę.
Od przedawnienia roszczeni należy odróżnić wygaśnięcie roszczenia o naprawienie szkody, które następuje z chwilą pełnego naprawienia przez spółkę dominującą szkody wyrządzonej spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek (art. 2112 K.s.h.).
8. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia
8.1. Wprowadzenie
Ostatnim z typów odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone wydaniem wiążącego polecenia jest odpowiedzialność spółki dominującej wobec samej spółki zależnej za wyrządzona jej szkodę. Także i tak odpowiedzialność ma charakter kontraktowy. Spółka dominująca będzie bowiem co do zasady wspólnikiem spółki zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. a-e w zw. z art. 3 K.s.h.). Potwierdza to samo brzmienie art. 2112 § 1 in fine K.s.h., nawiązujące konstrukcyjnie do brzmienia art. 471 i nast. K.c.
W kontekście powyższego problematyczne będzie wywieranie przez spółkę dominującą wpływu w oparciu o inne (niż za pomocą praw udziałowych w spółce zależnej) mechanizmy. W szczególności w przypadku wskazanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h.
8.2. Istota odpowiedzialnosci
Spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia (art. 212-214 K.s.h.) i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu (art. 212 § 3 pkt 4 K.s.h.), chyba że nie ponosi winy.
W przypadku jednoosobowej spółki zależnej spółka dominująca odpowiada, tylko jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności.
Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.
W przypadku tej odpowiedzialności istnieje możliwość actio pro socio (art. 2112 § 4 K.s.h.). Odpowiednio stosuje się w tym przypadku art. 295 § 2-4, art. 296, art. 297, art. 300127 § 2-4, art. 300130, art. 486 § 2-4, art. 487 i art. 488 K.s.h.
Regulacje powyższe nie wykluczają możliwości występowania przez spółkę zależną, jej wspólników albo akcjonariuszy oraz osób trzecich do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych.
W przypadku art. 2112 K.s.h. powództwo wytacza się według miejsca siedziby spółki zależnej.
9. Dualizm regulacji dotyczących kontroli nad spółkami handlowymi po 13 października 2022r.: prawo grup spółek vs. przepisy o dominacji-zależności
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 51 K.s.h. w skład grupy spółek mogą wchodzić jedynie spółki kapitałowe, pozostające w stosunku dominacji-zależności, pod warunkiem że organ właścicielski zależnej spółki kapitałowej (zgromadzenie wspólników bądź walne zgromadzenie akcjonariuszy) podejmie uchwałę o jej uczestnictwie w grupie spółek (art. 211 § 2 K.s.h.). Oznacza to, że a contrario przepisy prawa grup spółek nie znajdą zastosowania do:
(1) spółek dominujących będących spółkami osobowymi (nie mogą one tworzyć grupy);
(2) spółek zależnych będących spółkami osobowymi (nie mogą one uczestniczyć w grupie);
(3) zależnej spółki kapitałowej, jeżeli jej organ właścicielski[33] nie podjął uchwały o uczestnictwie w grupie spółek (a contrario z art. 211 § 2 K.s.h.).
Stosownie do powyższego od 13 października 2022 r. spółki pozostające w relacji dominacji-zależności mogą podlegać dwóm alternatywnym reżimom prawnym, tj.:
(1) wyłącznie przepisom dotyczącym dominacji-zależności (art. 4 § 1 pkt 4, art. 15 § 2, art. 394 § 2 K.s.h.);
(2) przepisom o dominacji-zależności oraz przepisom prawa grup spółek (art. 211-2116 K.s.h.).
W szczególności drugi z ww. przypadków może generować problemy interpretacyjne.
Po pierwsze, przepisy o dominacji-zależności nie zawierają regulacji kolizyjnych umożliwiających rozstrzygniecie o relacji w stosunku do prawa grup spółek (jedyny wyjątek w tym zakresie zawiera art. 3841 § 4 K.s.h.). Po drugie, brak jest także regulacji kolizyjnych w przepisach prawa grup spółek. Nawet przyjmując, że stanowią one lex specialis wobec ogólnych regulacji dotyczących organizacji i funkcjonowania spółek, ze względu na posługiwanie się zwrotami niedookreślonymi takimi jak „interes grupy”, „zmierzanie do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych” (art. 211 § 1 K.s.h.), rozstrzygnięcie, czy i w jakim zakresie modyfikują one przepisy o dominacji-zależności, będzie zagadnieniem wysoce skomplikowanym.
10. Podsumowanie
Z konstrukcyjnego punktu widzenia prawo grup spółek pomimo niewątpliwie słusznego kierunku (ułatwienie zarządzania i funkcjonowania spółek tworzących grupę, ochrony ich wierzycieli, a także wspólników / akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej) nie tylko nie usprawnia funkcjonowania grupy, ale także nie zapewnia odpowiedniej ochrony jej interesariuszom (spółka dominująca, zależna, ich organy i wspólnicy, wierzyciele spółki zależnej). Niezależnie od powyższego, ze względu na nieprecyzyjną legislację, będzie ono generować więcej problemów interpretacyjnych niż ich rozwiązywać.
Swoistym przejawem niedostosowania definicji grupy spółek do realiów obrotu gospodarczego jest ograniczenie możliwości tworzenia i uczestnictwa w grupie wyłącznie do spółek kapitałowych[34]. Okoliczność ta pomija fakt, że znakomita część spółek osobowych, jest zorganizowana w postaci konstrukcji sp. z o.o. sp.k. (a także sp. z o.o. S.K.A.). W sytuacji gdy spółką zależną wchodzącą w skład grupy będzie spółka z o.o. będąca jedynym komplementariuszem w sp. z o.o. sp.k. bądź sp. z o.o. S.K.A., oznacza to de facto, że spółka dominująca wchodząca w skład grupy, poprzez wydawanie wiążących poleceń spółce zależnej będącej jedynym komplementariuszem (art. 212-214 K.s.h.), będzie dysponowała kontrolą nad całą spółka komandytową bądź komandytowo akcyjną. Okoliczność ta będzie dodatkowo negatywnie wpływać na możliwość zaspokojenia wierzycieli spółki komandytowej (spółki komandytowo-akcyjnej). Wynika to z faktu, że przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce komandytowej (komandytowo- akcyjnej) wierzyciele będą musieli wystąpić przeciwko spółce z o.o. będącej jedynym komplementariuszem (via art. 22 § 2 w zw. z art. 31 K.s.h.), a w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko sp. z o.o. będącej jedynym komplementariuszem, mogą wystąpić spółki dominującej tworzącej grupę w trybie art. 2114 K.s.h. chyba, że spółka dominująca nie ponosi winy bądź do wyrządzenia szkody nie doszło na skutek wykonania wiążącego polecenia (art. 2114 §1 zdanie pierwsze in fine w zw. z art. 212-215 K.s.h.). Wreszcie gdyby egzekucja przeciwko spółce dominującej tworzącej grupę okazała się bezskuteczna, możliwe będzie wystąpienie przeciwko członkom zarządu spółki dominującej (w trybie art. 299, art. 300132 K.s.h., czy też art. 21 ust. 3 P.up.). Tego typu rozbudowany schemat odpowiedzialności trudno uznać za sprzyjający potrzebie ochrony interesów wierzycieli spółek komandytowych bądź komandytowo-akcyjnych.
dr Robert Szyszko
radca prawny w OIRP w Warszawie
[6] W części ogólnej K.s.h., poza definicją dominacji (art. 4 § 1 pkt 4 K.s.h.), znajduje się tylko znikoma część tych regulacji (art. 15 § 2 i art. 6 K.s.h.), natomiast kluczowe rozwiązania w tym zakresie znajdują się regulacjach szczegółowych dotyczących poszczególnych spółek kapitałowych (np. art. 355 § 3 i art. 394 § 2 K.s.h.).
[7] Tak S. Włodyka, System Prawa Handlowego…, s. 969.
[8] M. Romanowski, Pojęcie spółki dominującej, „Państwo i Prawo” 5/2004, s. 76.
[9] W brzmieniu tego artykułu wchodzącym w życie 13 października 2022 r.
[10] Zamiast wielu zob. A. Szumański [w:] S. Sołtysiński (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 17 A. Prawo spółek kapitałowych, Warszawa 2010, s. 681 i nast.
[11] Pogląd, że źródłem swobody zawierania umów holdingowych jest zasada swobody umów jest powszechny w doktrynie – zamiast wielu zob. A. Szumański, op. cit., s. 146.
[12] S. Włodyka [w:] System… Tom 2B, s. 936-937.
[13] S. Włodyka, ibidem, s. 936.
[14] A. Szumański [w:] „Ograniczona regulacja prawa holdingowego (prawa grup spółek) w kodeksie spółek handlowych, „Państwo i Prawo” 3/2001, s. 20 i nast.
[15] S. Włodyka, System Prawa Handlowego..., s. 936 i nast.
[16] A. Szumański, Ograniczona regulacja…, s. 28.
[17] Sankcją za naruszenie przez wspólników obowiązków informacyjnych jest ograniczenie przysługującego im prawa głosu (art. 6 § 3 K.s.h.).
[18] Art. 4 § 1 pkt 4 lit. b K.s.h.
[19] Art. 4 § 1 pkt 4 lit. c K.s.h.
[20] Art. 4 § 1 pkt 4 lit. d K.s.h.
[21] Art. 4 § 1 pkt 4 lit. f K.s.h.
[22] Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U z 2022 r. poz. 1683).
[23] Na wymóg dualizmu interesów wskazuje F. Ostrowski [w:] Z. Jara (red.), Komentarz k.s.h., Warszawa 2022, komentarz do art. 21[1] k.s.h., nb 1, Legalis, bez odniesienia się jednak w tym zakresie do wątpliwości natury systemowo-konstrukcyjnej przedstawionych przez M. Romanowskiego, Ekspertyza z dnia 26.10.2021 r w przedmiocie oceny projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Druk nr 1515), s. 2 i nast. oraz T. Siemiątkowskiego, Ekspertyza z dnia 25.10. 2021 r. Ocena projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw - Druk nr 1515), s. 5-9.
[24] Na temat interesu spółki zob. A. Opalski, Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012, s. 97 i nast.
[25] Szerzej na temat poglądów doktrynalnych w zakresie pojęcia interesu grupy zob. K. Oplustil, W sprawie optymalnego modelu prawa grup spółek. Uwagi krytyczne o projekcie prawa koncernowego z 20.7.2020 r. (cz. I), s. 1223 i nast.
[26] Tak M. Romanowski, Ekspertyza z dnia 26.10.2021 r. …, s. 2 i nast.; T. Siemiątkowski Ekspertyza z dnia 25.10.2021 r. …, s. 5-9.
[27] Podkreślenia wymaga, że terminologia ta nawiązuje do rozwiązań zawartych w art. 448, art. 445 § 1 i art. 446 § 4 K.c., nie zaś w art. 471 i nast. K.c.
[28] Stanowisko, że wiążące polecenie jest czynnością prawną, akcentowane jest także w uzasadnieniu projektu dotyczącego prawa grup spółek, s. 11.
[29] W ocenie R. Adamusa do interpretacji pojęcia niewypłacalności należy stosować art. 11 P.up. – R. Adamus (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz do nowelizacji. Prawo holdingowe. Zmiany w funkcjonowaniu organów spółek kapitałowych, Warszawa 2022, s. 87 nb 8, w tym kierunku też F. Ostrowski [w:] Z. Jara (red.), Komentarz k.s.h., Warszawa 2022, komentarz do art. 21[4] k.s.h., nb 2, Legalis.
[30] Na niespójność przesłanek upadłości w rozumieniu z art. 11 ust. 2-5 P.up. z rachunkowością i finansami wskazałem [w:] R. Szyszko, Niewypłacalność spółki handlowej w rozumieniu art. 11 ust. 2-5 PrUpadł – interpretacja z uwzględnieniem regulacji prawa bilansowego [w:] E. Marszałkowska-Krześ, A. Machnikowska, J. Kruczalak-Jankowska, I. Gil (red), Postępowanie upadłościowe. Współczesne problemy stosowania, Warszawa, s. 35-38.
[31] Szerzej na temat pojęcia płynności i jego postaci zob. R. Szyszko [w:] R. Szyszko (red), Spółka komandytowa. Komentarz (ze szczególnym uwzględnieniem konstrukcji sp. zo.o.sp.k., P.S.A.sp.k. oraz sp.j.sp.k.), Warszawa 2021, s. 212-213, o relacjach pomiędzy płynnością a wypłacalnością R. Szyszko, O teście rentowności, który nie testuje rentowności – czyli o potrzebie skorelowania siatki pojęciowej prawa restrukturyzacyjnego z rachunkowością i finansami, artykuł przyjęty do publikacji w „Przeglądzie Ustawodawstwa Gospodarczego” w 2022 r.
[32] Odmiennie za deliktowym charakterem tej odpowiedzialności opowiada się A. Krawczyk [w:] R. Adamus (red), Kodeks spółek handlowych. Komentarz do nowelizacji.…, Warszawa 2022, s. 148. W zbliżonym kierunku F. Ostrowski, stwierdzając, że odpowiedzialność ma charakter odszkodowawczy, bowiem jakkolwiek „byłoby przypisanie jej charakteru kontraktowego (wywodzonego z obowiązku lojalności wiążącego wspólników), to bardziej zasadne wydaje się uznanie jej za odpowiedzialność o charakterze deliktowym” [w:] Z. Jara (red.), Komentarz k.s.h., Warszawa 2022, komentarz do art. 21[13] k.s.h., nb 1, Legalis.
[33] Tj. zgromadzenie wspólników, walne zgromadzenie akcjonariuszy.
[34] Okoliczność tę trafnie dostrzega M. Romanowski, Ekspertyza z dnia 26.10.2021 r. ..., s. 1-2.
Prawo i praktyka
Przygody Radcy Antoniego
Odwiedź także
Nasze inicjatywy
